|
案例：
目前，有一種所謂的聯建形式比較流行：提供土地使用權的一方往往是學校、機關等非常缺乏資金而又有國有劃撥土地使用權的單位，以其土地使用權與他方聯建，由他方提供項目建設過程中的幾乎全部資金。這樣的聯建不像通常的那樣由聯建各方共同去申報項目立項、規劃、開工等手續，而只出土地方去申報這些手續，就是說只有一個項目主體，最終，土地使用權仍然是國有劃撥性質，也只由土地方取得房屋的所有權和土地的使用權，提供資金一方並不能通過聯建取得房屋所有權或土地的使用權。提供資金一方得到什麼呢？按照他們之間聯建協議的通常約定，房屋建成後，提供資金一方取得一定比例房屋的使用權，可以自用、可以出租、可以轉讓，期間一定就是50年、70年不變。對這樣的合同性質、效力問題，該怎樣認識呢？
律師評析：
這樣的合同一般都稱爲聯建合同，但從實質內容上看，不能認爲是聯建合同。
一、爲什麼不是聯建合同。
並非所有的合作建設都可以稱爲聯建，一般而言，聯建是指房地產建設中，一房提供土地使用權，一方或多方提供資金，共同作爲該房地產項目建設主體申報相關手續，共同建設，按照約定分割建成房屋或者分割房屋銷售款項的過程。 在建設部《城市房地產轉讓管理規定》第三條中規定，“一方提供土地使用權，另一方或者多方提供資金，合資、合作開發經營房地產，而使房地產權屬發生變更的”行爲屬於房地產轉讓的合法萬式。由此看出，聯建行爲有一個最爲必要的條件或前提：房地產權屬發生了變更或轉移。正是因爲如此，所以回家才把聯建規定爲房地產轉讓的一種方式。而在我們所談到的這些案例中，提供土地使用權的一方均以已方的名義申報各種報建手續，單方取得房屋的所有權、土地使用權，房地產的權屬根本沒有發生變更。實踐中，這些機構往往還都是社會公益機構，其擁有的房地產往往被登記爲公益事業用地、用房，基本上不可能允許被抵押、被轉讓，而提供資金方甚至從一開始起就明白這些，所以並不指望獲得這些房地產的所有權。不轉讓房屋的所有權，就不符合聯建的本質定義與前提，所以不能認爲這是聯建行爲，這種合同也不能認爲是聯建合同。
二、是不是聯營合同。
如果上述活動不是聯建活動，那麼是否可以被理解爲一種聯營活動呢？聯營活動並不要求一定要進行房地產的轉讓。單純從形式上看，似乎前述活動符合聯營活動的要求，但仔細分析一下，卻並不能直接得出“是”或“否”的結論，關鍵在於保底條款的存在。按照最高人民法院《關於審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》的精神，聯營活動應該遵循的基本原則包括：共同出資、共同經營、風險共擔、利益共沾。如果聯營一方雖向聯營體投資，並參與共同經營，分享聯營的盈利，但不承擔聯營的虧損責任，在聯營體虧損時，仍要收回其出資和收取固定利潤的條款，這樣的條款叫做“保底條款”。保底條款違背了聯營活動中應當遵循的共負盈虧、共擔風險的原則，應當確認無效。雖然這只是保底條款的無效而非整個聯營合同的無效。但是如果沒有保底條款，就與各方當事人所思所想完全不符，可能大部分前述的“聯建”活動不會開始與繼續。所以，我認爲在這種所謂的聯建合同中，如果出現了保底條款，可以認爲這不是在搞聯營。如果沒有保底條款，而全體當事人又同意共負盈虧、風險的，那麼這樣的聯建活動可以波理解爲一種聯營活動。
三、是不是租賃合同。
如果要將這種聯建理解爲一種聯營，我覺得有一個前提是必不可少的。聯營聯營，應該有經營行爲客觀存在，否則不成其爲聯營。 實踐中，有很多出資單位出資建設，取得部分房屋的使用權，並不是爲了將該部分房屋轉租牟利，而是完全由本單位使用這些房屋。因爲這樣算下來，比他們租寫字樓辦公省錢得多。這既不是聯建活動，也很難說是聯營活動了，那麼這種行爲是實質是什麼？我認爲應該是預付租金的房屋租賃話動。這是因爲，從民法學的角度看，出資一方並沒有取得房屋的所有權，因此其使用房屋不是行使所有權的表現。而目前，使用權在我國並不能成爲交易的對象。同時，出資人也並非在行使典權等用役物權。那麼，這種支付價款，取得使用房屋權利的活動是什麼性質呢，只能理解爲房屋租賃行爲了。而出資人所投入的工程建設資金，則可以被埋解爲事先預付較長期限的租金。事實上，上海等一些地方的法院，已經形成了若干這樣的判例，即將當事人簽訂的聯建合同認定爲實質上的租賃合同。
四、問題沒有定論。
目前，無論怎樣理解，都存在着一些在法律上難以逾越的障礙。例如，這些案例中所提供的土地使用權都是國家無償劃撥的土地，如果認爲是聯營，那麼是否存在偷逃稅費的問題，合同是否會因此而無效？此外，我國《合同法》規定，房屋租賃合同的期限不得超過20年，而這些聯建活動的期限動輒就是50年或70年，如何處理這一矛盾？還有，出資方交付“預付租金”時，所謂房屋連影子都沒有，只是一片空地，這時可以進行房屋預租了嗎，這與《城市房地產管理法》的規定是不相符。所以這樣的問題還沒有一個定論，可是這樣的情形卻遍佈全國，總要有一個解決的辦法。我認爲，處理這樣的問題時，應該考慮到，提供土地一方實際上是無本的買賣，出資人所冒的風險較大的。因此首先要保障出資人的權益，這樣相對比較公平。否則，建築市場的秩序和出資人資金的安全難有保障，就有可能出現更多的混亂。
|
