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新聞背景
據《華商報》消息，8月18日晚，陝西省延安萬花山派出所民警接到一居民家正播放“黃片”的舉報，幾名民警前去調查時，不料雙方發生衝突，一名民警手部受傷，當事者也因妨礙警方執行公務被帶回派出所接受處理。
當地派出所所長向記者講述了事情的經過：18日晚11時許，該派出所接到羣衆電話舉報，稱其轄區內一居民家中正在播放黃色錄像，所裏馬上派出了4名民警前去調查。爲了覈實情況，民警們來到該居民家房子的後窗外，從窗戶看進去後發現，房間內的電視機中的確正在播放着淫穢錄像。於是，幾名民警找藉口進入該居民家中並徑直來到放着錄像的房間。
進門後發現房間內有張某夫妻二人，而此時電視機已經關閉。幾名民警隨即表明身份並要求其二人拿出“黃碟”，但該夫妻拒絕警方的要求。一民警正欲彎腰取出碟機中的碟片，張某突然操起身旁一根長約1米的木棍朝其頭部掄去，民警躲閃不及，只得用手去擋，木棍砸在了手上。張某的妻子李某也上前撕扯民警。
看到場面難以控制，民警將張某摁倒在牀上，然後扭住其胳膊以妨礙警方執行公務將其帶回了派出所。作爲播放淫穢錄像的證據，警方將從現場搜到的3張淫穢光碟連同電視機、影碟機一起帶回派出所。
張某對於前一天晚上發生的事情有自己的解釋：當晚11點多，他的房間內突然闖進4名男子，雖然來人穿着警服，但卻沒有佩帶警號和警帽，所以他並不知道來人是派出所的民警。看到他們要從自己的碟機中拿光碟，自己一時性急，便操起棍子掄了過去。在爭執過程中，他似乎被人從後面打了幾下，被帶回派出所後，自己感到肚子非常難受併發生了嘔吐。
-議題一：夫妻家中看“黃碟”是違法行爲還是個人隱私？
主持人：本期法律圓桌的討論將圍繞“夫妻在家看黃碟被警察查抄”這件事展開。這個話題看起來是一個生活小事，但是其中蘊涵着很豐富的法律意義。因此，事件一曝光，立即引起媒體和羣衆的廣泛關注。
方誌遠：我個人認爲，夫妻在自己家中觀看淫穢錄像不違法。理由有以下幾點：第一，觀看淫穢物品這種行爲是否構成違法，關鍵是要看是否具備一定的條件。1985年國務院頒佈的《關於嚴禁淫穢物品的規定》中提到：觀看淫穢錄像、電影電視的人應給予批評教育，對傳看、傳抄淫書淫畫的應予以批評教育，有實物的應交出實物，對屢教不改的應由主管部門給予行政處分。依據這個行政法規，無法判斷“觀看”是違法行爲。因爲這裏講的批評教育、行政處分是由主管機關進行的，給予的也是行政處分，而不是行政處罰。現在的違法行爲都應該依照法律進行相應處理，因此說違反《規定》就是違法行爲依據不足。
第二，1990年公安部的“除六害”通知也提到了類似行爲。比如對在家庭成員中播放淫穢錄像、錄音不屬於製作、複製或傳播的，應區別不同情況予以處理，對傳看或偶爾傳看收聽通過教育悔改的，一般不予治安管理處罰；對於多次觀看收聽，應給予治安管理處罰；到公民家中依法檢查時，應該依法處理，不能採取斷電擾民等方式。雖然這裏做了規定，我仍認爲“觀看”不構成違法，因爲它只是一個通知，不具有行政法規的效力。
第三，違法行爲分爲幾種情況，一種是違法構成犯罪的，依照刑法進行處罰。另一種是違反法律，尚不應該予以刑事處罰的，按照《治安管理處罰條例》來進行處罰。如果《治安管理處罰條例》都不涉及的行爲，就不應該受到處罰。在家裏觀看淫穢錄像涉及不到治安問題，影響不到他人，不存在妨礙社會秩序的情節，對此法律雖不提倡、不鼓勵，但也談不上禁止。
第四，必須承認，現在社會上不僅存在淫穢的音像製品，還存在一些性教育的音像製品。社會提倡在夫妻生活中要懂得一些科學知識，所以有這方面的教育和宣傳。對於淫穢製品和這類正常的宣傳品之間的區別有時候是很模糊的，只要不公開傳播，不聚集多人，擴大範圍，只限於夫妻觀看，而且都是成年人，算不上違法。
張先中：現行法中，有關“禁黃”的，有1985年4月17日發佈的《國務院關於嚴禁淫穢物品的規定》、1997年修訂的《中華人民共和國刑法》及相關的司法解釋和1994年修正的《中華人民共和國治安管理處罰條例》。從這些法律、行政法規中可以發現，“禁黃”方面可以處罰的行爲有：製作、複製、出版、販賣、傳播、出租、出售和組織播放這八種行爲。對於“觀看”，僅在《國務院關於嚴禁淫穢物品的規定》中有所規定，即“對屢教屢犯的，由主管部門給予行政處分”，但並不是刑罰的對象。因此，我們可以肯定，在現行法律條件下，“觀看”既不是刑罰的對象，也不是行政處罰的對象，國家權力不能干涉。法律之所以如此規定，自有其實質的理由，也即理論上的實質違法性。法律禁止的是對他人權利、社會利益和重要的價值造成損害或有侵害危險的行爲，是否具有危險是法律禁止某種行爲的邊界。衆所周知，“黃”是有損社會風化之物，“禁黃”是爲了避免社會風化免受侵害，其表明的價值取向是性行爲的非公開原則。然而，只有傳播或爲傳播提供物質基礎的行爲纔對社會風化構成威脅，造成性行爲的公開，“觀看”除了表明觀看者的價值取向偏離社會主流或法律規定的價值取向之外，並不會對社會風化構成危險和傷害，也不會使性行爲向社會公衆公開，因此不是法律處罰的對象。
莫紀宏：“法不禁止即爲自由”。在現代法治社會中，對於公民來說，自由是超越於法律之上的一種人權價值，但是，自由又服從法律。因此，只要是法律禁止的事項，公民就不得行爲，但是，只要是法律沒有禁止的，公民就可以做。這體現了兩個原則，一是權利至上原則，即當出現了法律空白的領域時，應當以保障公民權利爲優先；二是法定職權原則，政府的權力是憲法和法律賦予的，具有從屬性，不能自己製造權力，所以，法律沒有規定政府可以行使權力的地方，政府應當保持沉默。既然“夫妻家中看黃碟”沒有超出“隱私”的範圍，不具有“社會危害性”，沒有影響他人，就不屬於政府管轄的範圍，而屬於個人自治的領域。當然，如果夫妻在家中聚衆觀看或者是以贏利爲目的聚衆觀看，則另當別論。
嘉賓觀點
-在家裏觀看淫穢錄像涉及不到治安問題，影響不到他人，不存在妨礙社會秩序的情節，對此法律雖不提倡、不鼓勵，但也談不上禁止
-在現行法律條件下，“觀看”既不是刑罰的對象，也不是行政處罰的對象，國家權力不能干涉
-議題二：警察深夜入民宅是合法搜查還是非法擾民？
主持人：從上面的分析不難看出，即使按照1985年國務院的《規定》，夫妻在家中觀看“黃碟”也不構成違法。那麼，警察似乎就不能以此爲理由進入民宅了？
莫紀宏：公民的住宅屬於個人隱私的領域，不得隨意侵犯，只有公安機關、檢察機關因爲偵查案件的需要才能對公民住宅依法進行搜查。就“夫妻家中看黃碟”而言，如果不具有違法性，即便是公安機關或檢察機關也無權入宅進行搜查。
張先中：“觀看”行爲的不違法，並不構成否定本案警察出警的理由。依據《人民警察法》的規定，對公民的報警條件，及時查處是警察的職責。而且出警是查明事實的第一步。因此，無論出警後會證實還是證僞某個行爲的違法性，出警都是一個法律和邏輯上的前提。儘管《國務院關於嚴禁淫穢物品的規定》不構成本案出警的依據，但這一點並不重要，重要的是警察採取措施時應具備什麼條件、遵守什麼程序、違背這些條件和程序的法律後果是什麼？就本案涉及的進入他人住宅搜查而言，我們發現現行的法律規定竟是驚人的簡單，而且有關公安機關可以搜查的規定均是就偵查犯罪活動而做出的。這既不利於公民權利的保護，也不利於行政機關執法活動的開展。
聯繫到本案，儘管警察是否爲“闖入”，雙方各執一詞，但警察既然在後窗外發現在播放淫穢錄像，又並未發現有聚衆觀看的情況，這種情況表明還沒有違法行爲的存在，警察應或者繼續觀察或者終止調查，而不應進入他人住宅搜查。
方誌遠：本案中警察出警是沒有問題的。但是，背景材料顯示，民警沒有戴警帽，沒有警徽、警號，進屋的時候還是“藉口進入”。對警察執法，《人民警察法》有具體規定的，不僅要穿制服，還要出示證件，這是合法身份的表現。這裏顯然缺乏必要的法律程序。
劉紅宇：即使對正在發生的犯罪行爲，警察也應該按照完整的程序來處理的。口頭傳喚，帶回派出所；現場可以先把門封起來，把人帶走，辦理各種手續後回來再搜查。公安機關辦案是有一套內部的監督機制的。爲了抓現行，衣冠不整踹門就進，肯定不對，任何標準的警察行爲肯定是不會允許這麼做的。警察雖然發現了違法行爲，但是應該以合法的手續去追究違法行爲，不能用非法的行爲對待違法行爲。在進入公民住宅的問題上，第一，主人拒絕的，不能擅自進入。第二，法律有特殊規定，比如裏面正在發生兇殺案，警察要執行公務，這時應該按照法定程序進入。第三，出現特殊情況，比如發生火災，家裏沒有人，無法徵得同意，但是情況緊急很可能殃及到鄰居，這時消防隊可以破門而入，這屬於法律上的緊急避險。
王振民：這是一個典型的公民個人權利和國家的公共權力之間的衝突的案例：一方面，警察根據國家憲法和法律有責任來維持社會的秩序；另一方面，公民也有憲法規定的基本權利和自由，包括公民的人格尊嚴不受侵犯；公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者是非法侵入公民的住宅；公民還有進行其他各種活動的權利和自由。政府的權力和公民的權利在這件事上發生了衝突，怎麼處理呢？憲法禁止任何人非法搜查公民的人身和住宅，但是合法搜查是可以的。什麼叫做合法呢？第一，搜查的目的必須是合法的，必須有正當的理由。第二程序是合法的。第三點非常關鍵，就是搜查行爲最終的合法性要有一個獨立的、權威的司法機關進行審查。對這種搜查行爲的審查不僅僅是對搜查的具體行爲進行審查，而且要對它所依據的政府的規定進行審查。
首先看第一個條件，本案中的搜查目的是否合法，理由是否正當。憲法規定公民住宅不受侵犯，禁止非法搜查、非法侵入他人住宅，這是一個隱私權的保護問題。從這方面來說，如果警察就是去看一看，出於不要影響其他人的休息的目的而去了解情況，理由就是正當的。如果是因爲他看了黃碟而去搜查，理由就不正當了。第二個條件，程序顯然是不合法的。警察沒有向對方告知自己的身份和目的。第三，這種行爲應該接受司法審查，也就是說，即使警察的行爲是依據國務院的規定做出的，可國務院的規定是不是符合憲法的基本精神呢？這也要有考量。
張明傑：這裏有兩個問題，一個是按照現有規定，看警察的行爲是否合法，還有更高層面上的問題，就是這個“法”是良法還是惡法。在1985年的《規定》中還規定：凡存有淫穢物品的人必須按照規定的時間將實物上交公安機關登記，如果逾期不上交，隱匿、轉移等等的，要依法嚴懲。這就更嚴厲了，而且存有也沒有數量限制，如果不交就是藏匿，一經查處就要嚴懲，比觀看還要嚴重。所以，這裏主要的問題還不是警察的行爲，而是《規定》本身有問題。
沈巋：在這個案件中，警察是象徵着國家權力的，是國家權力的另外一種表述。公共權力要在憲法規定的範圍內行使的話，就應該尊重人的自由，尤其是純粹的私人空間。這樣看來，1985年國務院的《規定》是沒有憲法正當性的。從憲法的原理上理解，我們每一個人都有一個個人的活動空間和生活空間，所以我不認爲這個《規定》具有憲法的正當性。甚至如果是全國人大或人大常委會制定法律規定“夫妻觀看黃碟”是違法行爲，我都認爲是違反憲法的。從法理上講，個人的生活空間和國家的公共權力之間應該保持相當程度的一種對峙。如果我們要避免公共權力對私人生活空間的侵犯，就應該解釋憲法，將“私人住宅不受侵犯”視爲是個人隱私權一個非常重要的部分。住宅本身就是保證個人隱私權的一個很重要的空間。如果這樣一個空間被隨意侵入，我們就連非常隱祕的地方都將暴露在警察面前，這是不合適的。
嘉賓觀點
-警察雖然發現了違法行爲，但是應該以合法的手續去追究違法行爲，不能用非法的行爲對待違法行爲
-住宅本身就是保證個人隱私權的一個很重要的空間。如果這樣一個空間被隨意侵入，我們就連非常隱祕的地方都將暴露在警察面前，這是不合適的
-議題三：夫妻雙雙抗警察是妨礙司法還是正當防衛？
主持人：當公民面對一種不正當的執法行爲時，可能會面臨兩難：不服從，就可能涉嫌妨礙公務，就像本案中的夫妻；服從，又會使自己處於權利被侵犯的境地。
沈巋：《治安管理處罰條例》規定的“妨礙執行公務”，是指拒絕、阻礙國家工作人員依法執行職務，未使用暴力威脅方法的。本案中這對夫妻使用了暴力威脅方法，所以不適用《治安管理處罰條例》。如果要追究責任的話，直接就用刑事處罰的方法了。但是問題是，如果是國家工作人員明顯地違法執行公務，無論是否使用暴力，公民進行抵抗的行爲受不受到保護？這是一個非常嚴肅的法理問題。
王振民：如果警察不表明身份，採取的一些行動明顯超出必要限度，這時候是可以有一定的防衛權利的。這個案子，當事人採取這種行動，是可以理解的。深更半夜去了四個大漢，是搶劫的還是幹什麼的？夫妻搞不清楚，所以採取行動很正常。
方誌遠：我是支持對違法執法行爲進行抵抗的。我認爲，在公權和私權當中，公職人員藉助自己的身份，超越法律規定的範圍濫用公權，侵犯他人的合法權益，應該是更受重視的，更應該予以制止的。既然法律鼓勵公民對違法犯罪行爲要加以制止，那麼，對於執法機關的違法行爲，也應該採取各式各樣的措施進行制止。這樣對於執法人員的嚴格執法更有好處。
劉紅宇：我國法律規定公民有正當防衛的權利，這是防衛權的一個基礎也是一個界限，只要不超過正當防衛的界限，都可以。
張先中：是否可以抵抗要分情形而定。輕微的，可以通過事後的司法救濟來解決，重大的危及到生命的情況可以抵抗。如果僅僅是程序違法，採取抵抗的措施恐怕不是太恰當，因爲完全可以通過事後的司法救濟來解決。如果違法的行爲危及到生命和財產安全，可以採取抵抗措施。
劉紅宇：但現實中確實存在事後的司法救濟比較弱，公民跟行政機關打官司太困難的情況，現實中沒有辦法平衡這個問題。所以既要強調正當防衛，也要強調監督和救濟。只有這兩方面都上去了，我相信違法的執法行爲纔會越來越少。
嘉賓觀點
-如果警察不表明身份，採取的一些行動明顯超出必要限度，這時候是可以有一定的防衛權利的
-在公權和私權當中，公職人員藉助自己的身份，超越法律規定的範圍濫用公權，侵犯他人的合法權益，應該是更受重視的，更應該予以制止的
-議題四：面對過時法規執法者和被執法者如何應對？
主持人：雖然大家都認爲1985年的規定不合理，但它並沒有被廢除，如果派出所的民警不按照規定去執法的話，是否有行政不作爲的嫌疑呢？
沈巋：我想在這個問題上同樣也提出了一個值得法理上研究的問題：法律在那裏，執行法律的人怎麼辦？這裏還有一個良知的問題，憑自己的良心去問一問自己，你行使這樣的權力過問別人的牀第之間、閨房之間的事情，你自己感到你的正當性何在？合理性何在？
張明傑：這裏涉及到行政自由裁量權的問題，我們假定《規定》有效，警察可不可以按照這個來搜查呢？警察接到報案以後，應該考慮應否行使警察的權力去幹涉？夫妻倆沒有聚衆看淫穢錄像，有沒有必要干預？
方誌遠：讓警察執法的時候考慮一下良知，是不現實的。不能依靠警察的良知去判斷該不該進屋去管人家，就是應該嚴格依照法律。但即使依照法律，本案中警察的做法也是不對的。
劉紅宇：公共權力在實行過程中，應該儘量拋棄個人的好惡，完全依照法律的規範要求來執行公務，不能摻雜個人感情，這是任何法制社會所推崇的模式。
沈巋：法律和良知發生衝突的時候，不能籠統回答應該服從誰的問題。針對這個具體案子，我懷疑警察出警的動機。按照程序法規定，警察必須要說明爲什麼要進入他人的住宅，必須要出示證明，要說明意圖，怎麼能“藉口進入”呢？進去以後再翻東西，再表明意圖，這一切都很難表明他是在嚴格地執行法律。我甚至懷疑，警察是否平等對待了所有來舉報的事情。
主持人：如果這對夫妻也認爲警察進入其住宅搜查所依據的法規本身有問題，應該如何抗辯呢？
王振民：《立法法》有一個規定，如果認爲行政法規是違憲、違法的，可以打官司，但不是在法院打，而是在全國人大常委會打。如果是國務院的部門規章，則是在國務院的法制辦公室打。任何公民都可以起訴一部法律。法律賦予公民個人這種權利，可以提出對行政立法進行審查。這就是憲法訴訟，憲法訴訟主要是針對行政機關的。
沈巋：《行政複議法》是這樣規定的：一般來說，公安機關按照一個規範性文件去執法，做出了具體的行政行爲，行政相對人對這個具體的行政行爲申請複議時，如果認爲行政行爲所依據的規定違法，可以向有關部門一併提出來。這個案子當中，如果申請人認爲這個《規定》違法，公安局必須把申請人的申請遞交給國務院，由國務院判斷這個《規定》是否要廢除。
王振民：中國在入世承諾中，對司法審查有規定，所有的行政行爲，包括抽象的行爲，都要接受一個獨立的審查庭進行檢查。但現在這個問題在實踐中還沒有解決。目前爲止，還沒有一個公開處理的例子。中國的違憲審查還沒有提到議事日程上來。另外還有兩個關鍵的問題，一個是程序不公開，另外一個是自我審查。人大還好一點，讓國務院自己審查自己的行政法規是否違憲，確實很難，所以《立法法》的這個規定運作起來難度很大。
劉紅宇：現在我國通常是通過修正案的方式對一些法律法規進行補充和調整。
嘉賓觀點
-憑自己的良心去問一問自己，你行使這樣的權力過問別人的牀第之間、閨房之間的事情，你自己感到你的正當性何在？合理性何在？
-《立法法》有一個規定，如果認爲行政法規是違憲、違法的，可以打官司，但不是在法院打，而是在全國人大常委會打
-攝影/汪震龍
主持賈桂茹北京青年報社法律顧問
嘉賓王振民清華大學法學院副教授
張明傑中國社會科學院副研究員
沈巋北京大學法學院副教授
方誌遠義方律師事務所主任律師
劉紅宇陸通律師事務所主任律師
張先中建元律師事務所律師
莫紀宏中國社會科學院研究員(書面發言)
本版所議話題僅代表嘉賓個人觀點
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