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| 國泰證券公司昆明營業部總經理餘卉 |
違規操作致使公司少獲利4710餘萬元
原國泰證券昆明營業部總經理餘卉被判刑9年罰金30萬
最終罪名：爲親友非法牟利罪玩忽職守罪
曾因涉案金額高達21.9億元而被國內媒體稱爲“中國頭號證券大案”和“中國最大個人經濟犯罪案”的主角——原因泰證券昆明營業部總經理餘卉，在被依法限制人身自由長達5年有餘之久後，終於在日前接到了雲南省高級人民法院對她的終審裁定：犯有爲親友非法牟利罪和玩忽職守罪，給國家財產造成損失610萬元，判處有期徒刑9年，並處罰金30萬元。自此，這樁曾引起國家審計署，國家監察部高度重視的證券大案給予塵埃落定。
一封舉報信牽頭風花雪月事
1998年3月，一封羣衆舉報信被送到昆明市人民檢察院，並迅速引起了該院領導的高度重視。該舉報信稱：國泰證券公司昆明營業部總經理餘卉夥同雲南南業企業公司經理劉朝坤，將昆明營業部爲客戶代保管的有價證券7000萬元挪用到銀行，爲劉抵押貸款，造成國有資產大量流失……
隨後，昆明市檢察院決定對國泰證券公司昆明營業部全面查帳。與此同時，國家審計署駐昆明特派員辦事處對該營業部進行審計後，也發行了大量問題。1999年4月9日。餘卉和雲南南業企業公司及雲南南山物資貿易有限公司副經理劉朝忠被刑事拘留，同年4月23日被執行逮捕。
但就在餘卉被採取強制措施後，雲南南山企業公司和南山物資貿易有限公司總經理，法定代表人劉朝坤亦神祕失蹤，下落不明。隨着偵察工作的進一步展開，檢察機關查出了這樣一組數字：餘卉曾先後將“國泰”的6億多資金拿給劉朝坤在網上申購新股，讓劉朝坤賺了2000多萬元，還主動爲劉朝坤承擔了炒作雲維股票而虧損了的1000多萬元……此人和餘卉究竟是什麼關係呢？
檢察機關在對餘卉的住處依法搜查時發現，國泰證券公司昆明營業部給餘卉購買的一套住房在裝修時和隔壁打通連成一體，而隔壁住的正是“南山老總”劉朝坤。經過檢察機關和公安機關的艱苦搜捕，劉朝坤於2002年8月30日晚深夜在麗江被抓獲。
得知以上零零碎碎的消息後，一位昆明網友曾在KM169上大發感慨：“昆明這座如此適合生活的城市，卻因一個女人和一宗舊案而變得令人鬱悶”，“因爲一個男人，餘卉最終註定成爲了一場故事的主角。”
“獨立法人制”造就餘總驚人“業績”
巨大的涉案金額曾一度讓餘卉成爲昆明最受關注的人物之一，但人們對而立之年以前的餘卉經理卻知之甚少：1963年出生，大專畢業後被分配到中國建設銀行雲南分行工作，後任信託公司證券部普通職員。
1993年，而立之年的餘卉突然成爲昆明股市中的一顆耀眼的“新星”。當年建行雲南分行投入500萬元與國泰證券總部投資300萬元，合作組建了國泰證券公司昆明營業部，餘卉出任該營業部副總經理，兩年後榮升總經理。
據一位曾在1993年至1992年期間擔任該營業部屬下一部門經理的人士介紹，“在當時能夠進入國泰證券公司昆明營業部工作是一件非常令人眼紅的事情。”該營業部的投資事件雖然是雲南建行和國泰證券總部兩家，但該營業部卻具備獨立的法人資格，擁有多方面的經營自主權，在收入和經營的自由度方面具有前所未有的巨大空間，兩個股東亦正是因爲“獨立法人”前提的存在，而很少卻其直接監督。餘卉也曾在1995年的一次公開講話中，對昆明營業部的體制作出如下闡述：“應該說是總經理負責制吧。”
在很多業內人士看來，餘卉的本事也是在這個時候達到頂峯，其能量不僅體現在“權利”上，而且更主要體現在對政策的把握和膽量上。由於法律和政策的不完善，不少證券從業機構都不同程度地存在一些“違規經營”行爲。落網之後的餘卉甚至還振振有詞：全國都在違規，爲什麼只查我一家？
指控犯罪金額高達21.9億元
2000年初，雲南省計算機軟件中心接到一個來自昆明市檢察院的特殊“訂單”：設計一套專門的軟件程序，來統計過去數年間國泰證券昆明營業部網上透支申購記錄。統計結果令人瞠目：網上透支額高達10億元，涉及到的效果記錄爲6萬多條，直接記錄塞滿了整整5個磁盤。據昆明市檢察院反貪局的一位承辦人員介紹，“如把6萬多條記錄裝訂成卷宗的話，按照檢察院卷宗200頁一本計算的話，就要訂出300多本卷宗來”。另一人士補充介紹說，“該案可謂集全國證券公司違規、違法手段之大成，從某種意義上，該案的出現簡直爲本市的公檢法系統很好地上了一課。”“爲辦好這個案子，除了專門設計了一套計算機程序之外，還特別請了9位註冊會計師，就案了做了歷時1年多之久的司法會議鑑定，目的就是要將此案辦成一起‘鐵案’。”
經多方偵察，昆明市檢察院最終認定：1995年5月至1998年11月期間，餘卉與雲南南山企業公司經理劉朝坤、副經理劉朝忠兄弟共同策劃，由余卉藉助其職務之便，將國泰昆明營業部的自有資金及經營管理的其他資金共計人民幣2192322792.13挪出，供劉氏兄弟及其二人經營的“南山公司”進入營利活動。
據介紹，1996年國泰證券昆明營業部曾用自己的資金申購“雲維股”票，中籤10戶會計465股。當年10月，餘卉將其中的1戶46.5萬股低價轉賣給“南山公司”，僅此一筆非正常交易就使“南山公司”獲利4826700元。“國泰”收購該股時的成本爲每股5.95元，7月2日“雲維”上市，9月5日國泰證券昆明營業部與“南山公司”進行交易，交易價格爲每股6.3元，而該股該月的市價已經超過16元。
1997年10月，劉朝坤在二級市場炒作“雲維”股票失利，至1998年4月，帳面虧損已達2700萬元，此時餘卉又以國泰證券昆明營業部出資1000萬元參與此次炒作爲由，幫劉朝坤承擔了一半的損失1377.63萬元，此後通過初次申購新股的利潤將帳面做平。對此，有人宣稱，爲了劉朝坤的利益，餘卉可以做任何事情。
昆明市檢察院在《起訴書》中稱：餘卉藉助職務之便，與劉朝忠等人內外勾結，將國泰證券昆明營業部公款2192322792.13元以各種非法手段挪用進行營利活動，其行爲已構成挪用公款罪；此外，餘卉還利用職務上的便利與劉朝坤共同侵吞昆明營業部公款18603002.12元，其行爲構成貪污罪。與餘卉一同被提起公訴的還有“南山公司”副總劉朝忠，涉嫌罪名是：挪用公款。
辯護觀點：“違規操作”並不違法
2000年10月，昆明市人民檢察院指控餘卉犯貪污罪、挪用公款罪貪污及劉朝忠犯挪用公款一案在昆明市中級人民法院公開開庭審理。雲南新洋務律師事務所主任蘇建明律師作爲餘卉的辯護人，爲其進行了無罪辨護，理由是：“違規操作並不違法。”
蘇律師的辯護意見稱：國泰證券昆明營業部與“南山公司”雖然存在借款事實，但這種借款行爲純系營業部的“經營行爲”，而非餘卉的“個人行爲”，餘卉並未從中牟取私利，公訴機關指控其挪用公款與事實不符；營業部將中籤新股轉賣給其他公司的行爲系營業部的正常經營活動，不存在共同侵吞轉讓利潤的情況；營業部與“南山公司”合作炒股，應均分利潤、風險共擔，因而營業部爲此承擔部分虧損亦是正常現象，並非餘卉決定昆明營業部爲“南山公司”承擔虧損，從而侵吞該款項的情形，故公訴機關指控餘卉犯罪與事實嚴重不符。劉朝忠亦以其不具備挪用公款罪的主體等理由，請求法庭宣告其無罪。
庭審中，蘇律師還出示了一份原國泰證券昆明營業部投資發展部經理蘇利源的證詞進一步支持其辯護觀點：1997年，昆明營業部提供資金給“南山公司”進行網下和網上中購新股，當時召開過行政辦公會，多名中層幹部參加，餘卉提出上述合作意向；所收的利息交由財務部出納。其他與南山公司往來的業務，如證券回購、抵押貸款、融券等，公司(營業部)都曾開會作出決議，“國泰營業部融資業務不僅是對南山公司一家，關於抵押貸款、證券回購是一種變通的融資方式。”
一審認定“爲親友非法牟利”、“玩忽職守”
昆明市中級人民法院審理後認定，1995年1月至1998年11月，餘卉在擔任國泰證券有限公司昆明營業部總經理期間，將昆明營業部自有資金及經營管理的其他資金共計人民幣21.92億元，以網上透支、無抵押貸款和虛構債券回購等方式借給與其有非法同居關係的劉朝坤的南山公司使用，營業部收取了相關利息。其中，1997年2月至同年7月18日，時任國泰證券有限公司昆明營業部總經理的餘卉在明知營業部做網下申購新股業務可以贏利的情況下，置其他部門經理的反對於不顧，決定由昆明營業部拆借資金692918120元給南山公司用於申購新股。爲此，昆明營業部與南山公司簽定了《新股申購協議》。後南山公司在此次申購新股的業務中獲利28918258.63元，除支付給昆明營業部融資利息2170949元外，南山公司實際獲利26747309.63元。
1997年1月1日至1998年4月30日間，餘卉在明知營業部做網上申購新股業務可以贏利的情況下，將該業務交由南山公司做，並讓昆明營業部拓展部經理蘇利源配合，在網上透支103570631.87元供南山公司用於申購新股。後南山公司在此次申購新股的業務中獲利15284339.86元。
1996年9月，餘卉在明知昆明營業部已經申購中籤的雲維股票46.5萬股上市即可獲利的情況下，讓昆明營業部在上市以前以3010061.1元的價格賣給了南山公司。同年10月29日至11月19日，南山公司在甘肅省投資信託公司東方紅證券營業部以9189913.4元的價格將該46.5萬股雲維股票賣出，南山公司由此獲利6179852.33元。
昆明市中級法院審理後認爲，餘卉在擔任昆明營業部總經理期間，將昆明營業部自有資金及經營管理的其他資金，以網上透支、無抵押貸款等方式借給與其有同居關係的劉朝坤的南山公司使用，將昆明營業部申購中籤的股票低價轉賣給南山公司，使其獲利610餘萬元，其行爲具有違法經營，以權謀私，不正當履行職務和濫用職權的嚴重違法犯罪性，嚴重干擾了證券市場秩序，致使國家利益遭受嚴重損失；餘卉提議和決定將昆明營業部自有資金及經營管理的其他資金違規借給南山公司使用，開過辦公會議討論，雙方單位訂有相關的借款協議，應屬於單位違法經營行爲，無證據證實餘卉、劉朝坤等人有以挪用公款爲目的的共同策劃行爲，也無證據證實餘卉在上述行爲中謀取了個人利益，故不構成挪用公款罪；餘卉確實利用職務便利將本單位持有的未上市股票轉賣給南山公司，非法爲該公司謀取了鉅額利潤，但其雖與劉朝坤有同居關係，但不宜以此認定他們共同佔有了上述股票上市賣出後的利潤，因而亦不構成貪污罪。
昆明市中級人民法院據此於2003年5月12月作出(2000)昆刑經初字第18號刑事判決書：一、被告人餘卉犯有爲親友非法牟利罪，判處有期徒刑五年，並處罰金人民幣30萬元；犯玩忽職守罪，判處有期徒刑五年，總和刑期十年，數罪併罰，決定執行有期徒刑九年，並處罰金30萬元；二、被告人劉朝忠無罪。
終審裁定維持原判
一審宣判後，餘卉當即決定向省高院提出上訴，並委託縱橫律師事務所沈志耕律師和新洋務律師事務所蘇建明律師擔任其二審時的辯護人。雲南省高級法院受理此案後依法組成合議庭，通過閱卷，訊問被告人，聽取辯護人意見，認爲本案事實清楚，遂決定不開庭審理。
在二審期間，沈志耕、蘇建明二律師均稱餘卉的行爲僅僅違規，但並不構成犯罪，且即使構成犯罪，也屬連續犯罪，不應適用數罪併罰，故原判適用法律錯誤，請求二審改判其無罪。
經省高院終審查明，1995年1月至1998年11月，餘卉在擔任國泰證券有限公司昆明營業部總經理期間，採用網上透支、無抵押貸款和虛構債券回購等方式，將昆明營業部的自有資金和該營業部管理的其他資金21.92億餘元借給與其有非法同居關係的劉朝坤(另案處理)的南山公司使用，並在其明知做網下和網上申購新股可以贏利的情況下，將此兩筆業務交由南山公司進行經營，致使國泰昆明營業部少獲利潤610餘萬元。原審判決認定的上述事實屬實，所採集的證據來源合法，且均經一審庭審質證、認證，客觀、真實，且能相互印證，足以證實餘卉的犯罪事實，二審均予以確認。
省高院終審後認爲，餘卉在擔任國泰證券昆明營業部總經理期間，置國家利益和單位利益於不顧，採用不同方式使與其有非法同居關係的劉朝坤獲取巨大利益，從而致使國有公司企業的利益遭受特別重大損失，其行爲侵犯了國有公司企業的財產權益和正常的管理活動，具有極大的社會危害性，並已觸犯了我國刑法的有關規定，應依法予以懲處。故關於餘卉及其辯護人提出餘卉不構成犯罪的上訴理由和辯護意見與本案事實不符，不能成立。其次，“連續犯”是指出於同一犯罪故意，而連續實施數個同一性質的犯罪行爲，觸犯了同一個罪名的犯罪。本案中，餘卉在現行刑法實施前後採用不同方式實施犯罪，其行爲分別觸犯了1979年《刑法》和現行《刑法》的不同罪名，故原判認定餘卉構成玩忽職守罪和爲親友非法牟利罪，並依法對其實施數罪併罰並無不當，餘卉提出的上訴請求及相關辯護意見不予採納。此外，原判認定劉朝忠無罪正確。原審判決認定事實和適用法律正常，根據本案的事實、情節及所造成的社會危害程度，對餘卉的量刑符合罪刑相適應的原則，且審判程序合法，遂作出如下裁定，並於日前送達餘卉：駁回上述，維持原判。
幕後新聞 昆明市檢察院曾準備提出抗訴
昆明市檢察院經過近兩年的艱苦努力，最終將餘卉送上法庭。但2003年8月的一審宣判卻幾乎使公訴人員無法接受，指控的貪污、挪用公款罪名無一被採納，劉朝忠在被羈押4年之久後被宣告無罪，涉案金額高達21.92億元，曾被有關人士估計可能處以極刑的餘卉也不過判了9年。巨大的反差，曾使原公訴機關當即決定提出抗訴，但不知何故最終未能進入抗訴程序。據一位消息靈通人士稱，該份最終未進入程序的《抗訴書》稱，餘卉身爲國泰證券有限公司昆明營業部總經理，在未經集體研究決定的情況下，擅自決定將公款21億餘元交由南山公司進行經營活動，致使與餘卉有同居關係的劉朝坤及其任法人代表的南山公司從中牟取了主額利潤，因此餘卉的行爲是有明顯的公款私用性質，違背了單位的整體意志，使國泰證券公司昆明營業部應得利潤流失，其行爲屬於個人決定以單位名義將公款供其它單位使用，謀取個人利益，一審法院判決認定其不構成挪用公款的理由不能成立；同時，餘卉擅自將國泰證券公司昆明營業部資金合計1800多萬元，與劉朝坤合謀，採用轉讓利潤，承擔虧損的方式非法據爲己有，三人的行爲已有相關的證據予以證實，應構成貪污罪；此外，一審法院判決認定餘卉構成玩忽職守罪和爲親友非法謀利罪，實行數罪併罰，屬適用法律錯誤，因爲餘卉的行爲具有明顯的連續性，在(科)處刑罰時應擇一罪名判處，而不應適用數罪併罰。
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