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背景：5月19日，本版刊登《浙江瑞安：鉅額藥品回扣案擱淺》一文，披露了浙江省瑞安市人民醫院幾十名醫生收受藥品和醫療器械回扣，總額逾百萬元，但當地檢察機關因無法認定醫生收受回扣是否構成犯罪，使此案的處理一時陷入停頓狀態。醫生利用處方權收受藥品、器械回扣究竟算不算受賄？司法界對此有爭議，司法實踐中各地處理此類案件也千差萬別。目前，各地對醫療衛生機構及其工作人員向患者索要“紅包”、從藥商處收取回扣等行爲，大多依據《執業醫師法》等有關法規，按違紀來處理。對於國有醫院的臨牀醫生開具處方收受回扣的行爲是否構成受賄罪，記者採訪了有關法學專家。
定罪關鍵：普通臨牀醫生能否成爲受賄罪的主體，關鍵在於對臨牀醫生身份的認定
北京大學刑法學教授陳興良告訴記者，受賄罪分普通受賄罪和商業受賄罪兩種。國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，爲他人謀取利益的行爲，是國家公務員的職務犯罪，屬普通受賄罪。刑法意義上的國家工作人員，根據刑法第九十三條的規定，是指“國家機關中從事公務的人員”；國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務活動或受上述國有單位委派，在非國有單位中從事公務活動的人員，以及其他依照法律從事公務活動的人員，以國家工作人員論。而非國有公司、企業的工作人員利用職務之便索取他人財物，或者非法收受他人財物，爲他人謀取利益，數額較大的行爲，則屬商業受賄，構成公司、企業人員受賄罪。
由此可見，普通臨牀醫生能否成爲受賄罪的主體，關鍵在於臨牀醫生的身份算不算國家工作人員。刑法意義上的公務應當是指國家機關、企業、事業單位、人民團體中從事組織、領導、監督和履行經濟職能等具有社會管理性質的活動，因此公務活動的實質是一種管理活動，具有國家權力性和管理性。
爭論焦點：臨牀醫生算不算國家工作人員？開處方是否屬於“從事公務”？
陳興良認爲：“在我國現有醫院大多是國有醫院，但普通的臨牀醫生並不行使國家權力，所以當然不符合受賄罪的構成要件中主體的規定。我國刑法中‘法無明文規定不爲罪’，對醫生收受處方回扣這類違法行爲，在刑法尚未明確規定的情況下，僅按違規違紀處理即可，即只能對其進行黨紀、政紀處分。但如果是醫院的院長、科室主任、科長等具有行政職務的人員實施了收受回扣行爲，則當然構成受賄罪。”
他進一步解釋說：“處方權不是一種職權，它只是醫務人員從事業務活動的一種資格，就如同教師要想執教必須持有教師證一樣，它並非法律上的權利。臨牀醫生開具處方是利用自己的專業知識爲病人服務的行爲，並不具有‘管理’性質，因此處方行爲並不屬於公務活動範疇，是利用了替病人診斷用藥的職業上的便利而非利用職務上的便利，當然其收受回扣的行爲不構成受賄罪。”
對此看法，中國政法大學刑事司法學院副院長、刑法研究所所長曲新久教授不以爲然。
他告訴記者，目前臨牀醫生行爲中的“公務性”成分越來越淡薄，處方行爲看似醫生的一種腦力勞動，但不能就此認爲收受處方回扣行爲不構成受賄罪。
國有醫院和其他國有事業單位一樣，都是由政府權力分化而來，即使有的單位並無財政撥款，但其初期投入仍是國有資金，從歷史的延續性考慮，目前仍將這些單位的工作看作公務行爲。因此，報社記者採訪時接受紅包、醫生開處方拿回扣等類似行爲，均當按受賄罪論處。比如，許多國有中小企業的高級管理人員，其行爲更多的是市場經濟管理行爲，也無多少公務性可言，但法律看到這種行爲的歷史延續性，對他們收受回扣的行爲仍按受賄罪處理。
從刑法設立以來，我們一直將收受回扣的行爲作爲犯罪處理，而且對這種犯罪的法律規定在文字上也沒有什麼變化，因此對醫生收取回扣或紅包的行爲，如果不作爲受賄罪處理，則與習慣和歷史相背離。
總之，只要行爲人是在由國家設立、由國家給予財政撥款或部分依靠國家撥款的事業單位中從事醫療、護理和預防等工作，其開處方收受回扣的行爲就應該按受賄罪來處理，這是毫無疑問的。
法律滯後：現行刑法對受賄罪的規定需要做出修改
今年“兩會”期間，針對目前非公務性受賄行爲(如：非國有單位負責人基建招標中的受賄行爲；民辦醫院人員暗收藥品回扣行爲；民間藝術團體舉辦大獎賽索取選手“辛苦費”；民間基金會人員發放款項收回扣行爲等)愈演愈烈，危害性極大的情況，全國人大代表、華僑大學法律系副教授戴仲川建議，修改現行刑法，設立“職務受賄罪”，嚴懲相關行爲。
曲新久教授認爲，隨着社會的發展，“從事公務”的含義已經發生了變化，其已不具有傳統的“統治性”，更突出的是其“服務性”。隨着政府權力的下放，很多社會組織承擔起了一定的社會管理職能。對於這種變化，法律沒有相應地進行調整，相關法律規定已顯滯後。與處方回扣相類似的行爲還有很多，比如足球教練“吹黑哨”是否構成受賄罪的問題，去年也一度成爲法學界爭論的焦點。
曲新久說：“現行刑法對受賄罪的規定確實需要做出修改。”他建議，修訂時應該考慮到以下兩點：一是擴大“受賄罪”的犯罪主體，將“從事公務”的限定去掉；二是將受賄罪的犯罪主體分化爲國家機關管理人員，公司、企業人員和社會管理組織人員三類。具體條文上，受賄犯罪不應以“是否利用職務上的便利”爲條件，而應以“是否與其職務相矛盾”爲標準，刑法應當設立“單純受賄罪”，即國家工作人員、經濟組織工作人員、社會組織工作人員取得與職務相背的利益，構成受賄犯罪。
對此，陳興良教授也認爲現行刑法應該做出必要的修改，對受賄罪的主體做出補充規定，將其他單位工作人員利用業務上的便利(區別於“利用職務上的便利”)，索取他人財物，或者非法收受他人財物，爲他人謀取利益的行爲，也規定爲受賄罪。
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