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今年7月,寧波北侖檢察院『附條件不起訴』的試驗被冠以『以善代刑』之名在媒體上出現,引發社會各界激烈爭議。其爭議的激烈程度,從隨後全國諸多有影響力的普通和專業媒體競相報道和討論中可見一斑。近日,制度設計者又接受專訪,就公眾的質疑和擔懮進行了解答。(《新京報》7月19日)
縱觀各方觀點,反對者認為,由義工表現決定是否起訴,沒有法律依據,也不符合刑事訴訟原則。同時更為擔心的是,這一措施會否縱容犯罪,是否為人情案開闢通道,幾個月的義工能否考察出是否真心悔過,檢察機關是否因此侵犯法院的審判權。不過,從聲勢來看,反對和質疑聲音明顯遜於贊成和支持的聲音,且有被壓倒之勢。
對於寧波北侖檢察院的試驗,相關媒體明顯給予制度設計者以更多更大的版面,以使他們闡明自己的觀點和做法。留給公眾的印象似乎是,『附條件不起訴』條件明確,執行嚴格,未越職權,杜絕黑箱,『最終受益的將是社會』。與此同時,媒體評論也給予高度評價,更有法律專家積極給予背書,指出這一做法符合寬嚴相濟的刑事司法政策,符合司法改革的方向,符合檢察權運行的規律,符合和諧社會、執法為民的理念,也沒有超越檢察機關的職權,是檢察權細化的表現(《檢察日報》7月14日)。筆者注意到,支持者多以『利大還是弊大』為出發點或落腳點來分析問題,認為『附條件不起訴』利大於弊,甚至認為符合法治社會的精神和本意,無可挑剔。
那麼,寧波北侖檢察院進行的『附條件不起訴』,以義工行善來取代刑罰的做法,真的就是有理有據、不容置疑嗎?在我看來,並非如此。相反,寧波北侖檢察院自設自創的『附條件不起訴』缺乏最基本的制度生發正當性。也就是說,『附條件不起訴』制度的產生沒有法律依據,其『出身』不合法,無論其執行實施過程中如何嚴密、公正,都無法證明其正當性,只是空中樓閣,正所謂『皮之不存,毛將焉附』。因為筆者始終認為,制度創新或者說創設制度不是基層司法機關的職責。
首先,我國是成文法國家,按照現行體制,我國的全部司法機關只有最高人民法院和最高人民檢察院擁有司法解釋權,在司法改革實踐中也擁有制度創設權。嚴格說來,我國省級及以下司法機關都不具有解釋法律權,連具體應用法律中的規范性法律文件都不能制定,何來創設制度權?作為縣區級司法機關的法院檢察院,其基本職責就是正確司法、公正司法,而不是法外設制,離開法律另搞一套。這一點是我國司法制度與英美法系『法官造法』的司法制度的最大也是最本質的區別。
『附條件不起訴』是法律應有內涵還是創設制度呢?北侖檢察院的設計者認為是前者,是我國《刑事訴訟法》第一百四十二條第二款(即『對於犯罪情節輕微,依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的,人民檢察院可以作出不起訴決定。』)的應有之義,這個條款也恰是『附條件不起訴』的基本法律依據。從這一規定,我們不難看出,檢察院決定相對不起訴的條件的確包括『犯罪情節』和犯罪後的『悔罪態度』等一系列從輕或減輕情節,但它決不應該包括公訴機關以不起訴為追求目標、在法律之外另行設定的專門考察措施。事實上,這個所謂的『前置程序』名義上叫做『考察』,實際上已具有了『改造』性質,犯罪嫌疑人是沒有選擇餘地的,與我國緩刑中的考驗以及其他國家和地區的『社會服務令』制度已無實質區別,顯然也超出了『刑訴法』第一百四十二條第二款規定的范圍,已屬另設制度了。
新設司法制度,即使在司法改革的過程中作為試點,也不能隨意而行,各行其是,至少應當具備程序上的正當性,即經過有權機關的相關授權。否則,由創設新制度而引起的區域間司法不公,就無法避免,不僅損害法治統一,也無法贏得民意支持。比如,同在寧波市區,同樣的輕微犯罪行為,在北侖區就可以『以善代刑』,而在其他區則不行,事實也並非犯罪嫌疑人拒絕行善,最終導致同罪不同判,司法公平性和公信力何在?(李克傑)
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