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上訴人：來雲鵬 被上訴人：北京四通利方信息技術有限公司 法定代表人：茅道臨 職務 董事長 上訴人因服務合同糾紛一案，不服北京市海淀區人民法院（2001）海民初字第11606號民事判決，現提起上訴。 上訴請求： 1、撤銷北京市海淀區人民法院（2001）海民初字第11606號民事判決。 2、依法改判被上訴人履行合同義務，即繼續向上訴人提供50M電子郵箱服務。 3、一二審訴訟費用由被上訴人承擔。 事實和理由： 一、一審判決認定事實錯誤 1、一審判決混淆“服務條款修改”與“服務內容修訂”的概念 《新浪網服務條款》第3）條直接以標題形式明確該條款包含兩個內容即“服務條款的修改和服務修訂”。在條款內容上也作出了不同的規定。 其中對“服務條款的修改”規定“新浪網有權在必要時修改服務條款，新浪網服務條款一旦發生變動，將會在重要頁面上提示修改內容。如果不同意所改動的內容，用戶可以主動取消獲得的網絡服務。如果用戶繼續享用網絡服務，則視爲接受服務條款的變動。” 對“服務修訂”規定“新浪網保留隨時修改或中斷服務而不需知照用戶的權利。新浪網行使修改或中斷服務的權利，不需對用戶或第三方負責。” 被上訴人並未將電子郵箱郵箱容量在《新浪網服務條款》中規定，被上訴人將50M容量的電子郵箱變更爲5M時，也未變更《新浪網服務條款》的內容。因此關於“服務條款的修改”的有關規定應當與本案無關。 然而，一審判決基於上述兩個概念的混淆，錯誤地作出瞭如下判詞“根據本院認定的事實，四通利方公司在將原爲50M郵箱容量調整爲5M時，已實現在網絡頁面上作出聲明，履行了服務條款中變更條款內容的說明和提示義務，足以顯示四通利方公司是正當合理地行使其依據合同享有的對合同內容加以變更的權利。” 2、一審判決錯誤認定被上訴人提供的證據三，即《新浪網免費電子郵件服務使用協議》。 該《新浪網免費電子郵件服務使用協議》（以下簡稱協議）第1.3條規定“爲獲得新浪網的免費電子郵件服務，用戶應當同意本協議的全部條款。用戶在進行註冊程序過程中點擊“同意”按鈕即表示用戶完全接受本協議項下的全部條款。” 在被上訴人設置的用戶註冊程序中，既未設置任何程序要求用戶瀏覽該協議，也未有任何程序提示用戶點擊“同意”按鈕。被上訴人也未提供任何證據證明，上訴人在註冊新浪用戶時測覽過該協議，或點擊過所謂“同意”按鈕。因此，依據該協議和合同法的有關規定，該協議未經雙方簽署而未成立，對上訴人不具有約束力。也因此該協議作爲證據也缺乏與本案的關聯性。 然而，一審法院卻以“該協議內容與新浪服務條款基本一致，且處於用戶可隨時瀏覽的範圍內”爲由，錯誤的將這一未成立的協議“予以認定”。 3、一審法院在一審過程中，錯誤的適用舉證規則 在一審中，被上訴人提供證據一（即新浪會員註冊第三步頁面）用以證明上訴人通過該頁面選擇了“信息增值服務項目”。該證據因被上訴人不能證明與本案的關聯性而未被法庭認定。然而一審判決竟要求上訴人承擔“在註冊新浪會員時未選擇信息增值服務項目”的舉證責任。依據有關法律規定，“舉證責任倒置”必須在法律有明確規定的條件下進行，而未有任何法律要求在此種情況下應當由上訴人舉證。顯然一審判決地這一要求是未有任何法律依據的“舉證責任倒置”。 二、關於《新浪網服務條款》法律屬性的認定 1、《新浪網服務條款》系採用格式條款訂立的格式合同 在《新浪網服務條款》的第1）條中規定“用戶必須完全同意所有服務條款並完成註冊程序，才能成爲新浪網的正式用戶。”在被上訴人設定整個用戶註冊程序中，用戶只有接受其服務條款的全部內容，才能成爲新浪網的用戶，而對服務條款中的內容卻無途徑發表自己的看法，當然更無從與之協商。 依據《合同法》第三十九條“格式條款是當事人爲了重複使用而預先擬定，並在訂立合同時未與對方協商的條款”之規定，可認定新浪網服務條款系採用格式條款訂立的格式合同。 2、《新浪網服務條款》中“服務修訂”條款系無效條款 “服務修訂”條款規定“新浪網保留隨時修改或中斷服務而不需知照用戶的權利。新浪網行使修改或中斷服務的權利，不需對用戶或第三方負責。” 該條款表明，被上訴人在修改或中斷服務時，有權不與包括上訴人在內的廣大用戶協商，甚至不通知用戶，而且不因此承擔任何責任。 該《新浪網服務條款》是關於服務合同的條款，而“修改或中斷服務”是對服務合同內容的變更或對合同的解除。被上訴人是在以提供格式條款，不與用戶協商的方式，單方面排除用戶對服務合同協商變更或解除的權利，以及免除其變更、解除合同對用戶和第三方的責任。 鑑於上述條款是“爲重複使用而預先擬定，訂立合同時未與對方協商”的格式條款，因此依據《合同法》第四十條的規定，“提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。” 綜上所述，上訴人認爲，一審判決認定事實錯誤，依法應予撤銷，特此訴致貴院，望撤銷一審判決，依法改判。 此致 北京市第一中級人民法院
上訴人： 2001年12月1日
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