四位中國頂尖級的法學專家,對牟其中案進行了全面論證,並出具了一份長達21頁的法律意見書,一致認爲:一審判決及二審裁定所認定的基本事實有誤,被告單位南德集團及被告人牟其中等的行爲尚不足以構成信用證詐騙罪。
隨着牟其中被判入獄,圍繞在這個被社會褒貶不一的名人身上的爭論漸漸淡去。他似乎已經被公衆遺忘,但是在法學界,對他的關注卻一直沒有停止。
早在2001年1月,中南財經政法大學教授喬新生就在《中國律師》上發表《爲牟其中辯護》一文,認爲此案存在錯誤。對外經濟貿易大學博士、中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁員、信用證法律專家金賽波,在其編著的《中國信用證法律和重要案例點評》中,也對此案一審判決進行了否定。
2003年1月18日,受南德集團理事會委託,國際刑法學協會副主席兼中國分會主席高銘暄、中國法學會刑法學研究會會長趙秉志、中國人民大學刑事法律科學研究中心副主任黃京平、中國人民大學法學院副院長龍翼飛等四位中國頂尖級的法學專家,對牟其中案進行了全面論證,並出具了一份長達21頁的法律意見書,一致認爲:一審判決及二審裁定所認定的基本事實有誤,被告單位南德集團及被告人牟其中等的行爲尚不足以構成信用證詐騙罪。
直到2004年4月17日,記者電話採訪高銘暄先生時,他仍對此案表示關注。雖然他說,過去時間良久許多細節不是記得很清楚,但他肯定,那個判決是有問題的。
那麼,在信用證詐騙罪的認定問題上,此案究竟還有哪些值得深究的問題?南德與牟其中的信用證詐騙罪會不會是一個錯案?
“太監能否犯強姦罪”
在庭審中,控方所堅持判定南德詐騙的依據是,南德實際上是利用湖北省輕工公司行騙,而且詐騙因南德而起,最後拿走錢的也是南德。該案一審判決及二審裁定也都認定:南德集團及被告人牟其中爲非法佔有國家資金,與他人共謀,採取虛構進口貨物的事實,騙開信用證,故而才構成信用證詐騙罪。
而辯方稱:即使有詐騙,單憑南德公司也不可能完成整個詐騙活動。對此,牟其中曾粗俗的比喻爲“太監犯不了強姦罪”。
在專家出具的法律意見書中,首先提出的也是犯罪主體的身份問題。從法理上說,單獨構成信用證詐騙罪的主體無外乎開證申請人、開證銀行、受益人、受託的付款人等四種,他們都是信用證法律關係的當事人。本案中,信用證法律關係當事人只能是開證申請人湖北輕工、開證行湖北中行和受益人香港東澤公司。而南德集團並不具有進出口貨物的經營許可證,因此充其量只是外貿委託代理法律關係和融資法律關係中的當事人,並非信用證法律關係的當事人。而且隨州市中院民事判決書與2002年7月6日湖北省高院民事判決書亦已明確認定,南德集團與湖北中行之間並無直接的信用證法律關係。因此,從信用證運作實務的角度講,南德集團及被告人牟其中等人並不能單獨構成信用證詐騙罪。
專家們說,不能單獨構成信用證詐騙罪,並不意味着不能構成信用證詐騙罪的共犯。但是專家又提出一個問題,南德集團及牟其中究竟是“與誰共謀”,又是如何“共謀”?一、二審均認定,被告人牟其中以南德集團法人代表的身份,與湖北輕工簽訂了代理進口協議,並由何君編造虛假的外貿進口合同,通過湖北輕工爲南德集團從湖北中行對外開出180天的遠期信用證。此種情況下,如果能夠證明南德集團與湖北輕工“共謀”,相互勾結,共同實施信用證詐騙行爲,當然可以論以信用證詐騙罪。但是,隨州市中院民事判決書已明確提及,上述委託代理進口協議在湖北輕工申請開立信用證時並不存在。
讓法律專家們不解的還有,即便南德集團與湖北輕工之間果真有外貿代理法律關係,彼此之間確有“共謀”,但在認定湖北輕工行爲不構成信用證詐騙罪的同時,豈能獨將南德集團予以定罪處罰?
是詐騙還是融資
刑事一審判決與二審裁定在闡述理由時,均認定被告單位南德集團及牟其中具有非法佔有國家資金之目的。
但辯方稱,在湖北中行催促南德還錢期間,1996年9月,牟就來到湖北中行,表示希望能夠延期付款,並寫下付款承諾。而在要求恢復X.G.I擔保失敗後,牟其中只得要求貴陽交行先履行擔保承諾,並於1997年3月,分別向湖北中行、湖北輕工、貴陽交行發出倡議書,倡議召開四方聯席會議進行對賬,分清職責。但除交行外,均未迴應。而在首度的信用證墊款糾紛案(當時還未涉及信用證詐騙的刑事犯罪問題)審理中,牟當即從美國劃回10萬美元到法庭表明其還款態度。這些舉動都難以看出其具有非法佔有的犯罪目的。
專家們說,從現有證據看,只能證明南德集團及牟其中意圖通過信用證方式爲集團融資。
信用證也是一種融資工具。牟其中利用信用證的融資功能,意圖通過循環開立信用證的方式,長期佔用資金,其目的和信用證的融資功能是一致的。因爲信用證項下的資金本身就有爲開證申請人融資的功能,只不過利用循環開立信用證融資的時間較長且有違相關規定而已。
一審刑事判決中,法院認定南德集團組建突擊融資小組以信用證方式爲集團融資就是爲“長期非法佔有國家資金”。而專家則認爲,這無疑是缺乏證據支持的,而且也是含混不清的。既然是非法佔有,就無所謂是否“長期”的問題。不可否認,南德集團佔用了大量信用證項下的資金,但卻不能據此認定南德集團及牟其中具有“非法佔有”之目的,只具有“長期使用”所獲資金的目的。
專家們據以判斷的依據是:首先,根據牟其中1996年7月1日給姚紅所發傳真件的內容以及姚紅、王旭東等人的訊問筆錄,在信用證交易中,最初由澳大利亞X.G.I提供擔保,後在南德集團不知情的情況下,由貴陽交行擅自主動提供了擔保,南德集團爲此支付了交行的擔保手續費,並提供了反擔保財產做抵押;其次,爲搞清楚南德集團與湖北輕工、湖北中行、貴陽交行之間的債權債務關係,牟其中多次分別向上述單位發出倡議書,提議涉及此筆業務的單位的領導人、當事人、財務人員集中磋商,以早日償還全部款項;再次,1997年8月18日在湖北省高級人民法院開庭審理湖北中行訴湖北輕工、貴陽交行、南德集團信用證墊款糾紛一案時,牟其中當庭表態,希望法庭算清賬目,解決長期懸而未決的問題,並立即從美國劃回10萬美元到法庭,表示一經法庭判決,立即還錢的態度。
不存在被害人的詐騙?
專家們經討論後一致認爲,根據本案現有的證據材料,本案不存在作爲被詐騙方的被害人。專家們再次設問:如果認定南德集團及牟其中循環開立信用證從而長期佔用信用證項下資金的行爲就是一種詐騙行爲,可該行爲的被詐騙對象即被害人是誰呢?
刑事一審判決與二審裁定均認定,南德集團採取虛構進出口貨物的手段,通過湖北輕工在湖北中行共計騙開信用證33份,並通過東澤公司等代理貼現,在香港數家銀行議付信用證31單,最終造成湖北中行實際損失35499478.12美元。據此,兩級法院均認爲,湖北中行實乃本案的被詐騙的對象即被害人。
專家們一致認爲,作爲開證行的湖北中行之所以對外開立信用證,是基於開證申請人湖北輕工和開證擔保人貴陽交行的銀行信用,即在對這兩家的資信審查的基礎上開立的。當開證行接到受益人提交合格單據要求貼現時,即應以自己的資金墊付,並要求開證申請人或者開證擔保人通過付款贖單以使自己的墊付得以償還。本案中,南德集團並不是開證申請人,湖北中行也並沒有爲其墊付任何信用證項下的款項。它們之間並不具有直接的信用證法律關係。因此,無論南德集團有無付款給開證申請人湖北輕工,開證行完全可以通過起訴開證申請人和開證擔保人使自己的墊付款獲得償還。所以,開證行沒有也不可能成爲南德集團循環開證行爲的被害人。事實上,正是由於該案被引入刑事犯罪,反而致使實質問題被掩蓋和拖延,導致湖北中行的信用證墊款至今本息無法收回。
而且湖北省兩級法院的民事判決均認爲,鑑於南德集團並非直接與湖北中行構成信用證關係,依據貴陽交行向湖北輕工出具的《見證意見書》,又不能認定南德集團爲湖北中行信用證項下債權的從債務人,故雖有“對南德集團應承擔之責任,有關當事人可另行訴訟”的判決,但原告方究竟以何名義起訴、如何訴訟呢?實際上,有關當事人並沒有任何恰當的理由對南德集團另行訴訟。這也從另一個角度說明南德集團及牟其中不足以構成信用證詐騙罪。
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