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2005年底，北京海淀法院判決『月球大使館』行為構成投機倒把 國務院法制辦在一份答復人大代表建議的專函中稱，將對實踐中存在的各類市場違法行為進行全面匯總和分析，梳理出現行法律、行政法規中還沒有規定或者規定不夠完善，而又應當進行查處的市場違法行為類型，制定《市場違法行為處罰辦法》 隨著2008年1月15日《國務院關於廢止部分行政法規的決定》的公布，廣受詬病的《投機倒把行政處罰暫行條例》正式謝幕退場。 這是一部制定於計劃經濟年代的暫行條例。當時，我國剛剛開始發育市場元素、實際上整個經濟體制還是以計劃經濟為主。當改革的戰車一步步把計劃經濟體制越甩越遠的時候，尤其是1997年刑法修改取消投機倒把罪後，有關撤銷《投機倒把行政處罰暫行條例》的社會呼聲便一浪高過一浪。 十屆全國人大代表趙林中曾兩次要求撤銷《投機倒把行政處罰暫行條例》。他稱此暫行條例為『荒唐條例』。理由是：『如果在計劃經濟時代制訂的為監管計劃經濟行為的法律法規仍在市場經濟時代繼續適用的話，在改革開放20多年後的今天，在做生意、炒股票、炒房產、炒期貨、轉手轉賣早已司空見慣的今天，竟然還繼續適用「投機倒把」來規范經濟秩序的話，這是一個天大的法律笑話。』 國務院此次宣布《投機倒把行政處罰暫行條例》(下稱『暫行條例』)失效，標注的理由是：『調整對象已消失，實際上已經失效』。對此，北京大學法學院博士後蔡樂渭認為：『宣布失效而不是予以廢止，不免讓人感覺到態度上的遮遮掩掩。其實大可以更鮮明的態度，明確宣布這一暫行條例由於與社會經濟的實際發展狀況不相適應而予廢止。』 歷史功績翔實生動 經歷過計劃經濟時代的人，對『投機倒把』一詞都不會陌生，這是一種人人皆知的可恥行為，即乘時機非法謀求個人私利。 1987年9月17日，國務院頒布《投機倒把行政處罰暫行條例》。條例的針對性很強，主要是要遏制以牟取非法利潤為目的，違反國家金融、外匯、金銀、工商管理法規，非法從事工商業活動，擾亂市場，破壞社會主義經濟秩序的行為。 許多人對那時的社會背景也許還記憶猶新。 當時，我國的經濟體制改革是『摸著石頭過河，走一步看一步』。在短缺經濟和價格雙軌制的雙重作用下，社會滋生出一大批『官倒』、『私倒』的倒爺們。尤其是『官倒』，他們憑借手中的政治權力，通過計劃或者走後門，搞到平價的緊俏產品，然後囤積居奇、翻手倒賣，經過環環轉手，層層加碼，最後以較高價格賣給最終使用者或者消費者，借改革之機掏國家之金，發民眾之財。 據當時媒體報道，內蒙赤峰市一批鋁錠，原地未動，被七八家公司從內蒙倒到深圳，再從深圳倒回內蒙，最後賣給赤峰電纜廠、每噸加價3000多元，還要外匯支付。參與倒騰的公司每家只開一張發票就平地加價，赤峰電纜廠卻要多花80萬元買單。 當時，買空賣空的皮包公司滿天飛，以『官倒』為代表的投機倒把的猖獗，搞亂經濟，破壞改革，是人們私下議論最多的話題。 1986年，全國有各種公司36萬多家，其中25萬多家是在流通領域混飯吃。由於他們的倒騰，冷軋薄鋼板4個月內從每噸1600元漲到3700元，鋁材從4400元漲到上萬元，三個月內翻倒15000元。1988年1月至8月，河南各級工商部門依據《投機倒把行政處罰暫行條例》等法律法規，查處『官倒』案件1393期，佔同期所查經濟違法大案的73.6%. 曾參與暫行條例前期起草工作的國家工商局公平交易局局長寧望魯告訴有關媒體，條例規定的11種屬於投機倒把的行為，都是當時市場上存在卻沒有任何法律法規規范的行為。比如，條例規定，『倒賣國家禁止或者限制自由買賣的物資、物品的』行為屬於投機倒把。這在當年生產能力不足，許多商品短缺的情況下，保護了重要領域對物資的需求和絕大多數消費者的利益。他追憶，銅在當時供應非常緊缺，由於有條例保護，保證了其作為戰略物資在重要領域的使用。 『暫行』超長緣自兜底條款 在社會主義市場經濟體制確立之後，所謂的投機倒把行為，出現明顯分化，有的成為正常市場行為，有的則上昇至法律規范。原有的投機倒把概念，完全時過境遷。 1997年刑法修改，及時取消了投機倒把罪。溫州人鄭樂芬成為最後一個以『投機倒把罪』獲死刑的人。鄭樂芬是1986年溫州抬會事件的主角之一，在那場臺風式的金錢游戲中，有30萬人卷入其中。1991年，她以投機倒把罪被執行槍決。 暫行條例規定的投機倒把行為，如『從零售商店或者其他渠道套購緊俏商品，就地加價倒賣的』等，已不再屬於違法行為：『倒賣文物、金銀(包括金銀制品)、外匯的』，『倒賣發票、批件、許可證、執照、提貨憑證、有價證券的』，『制造、推銷冒牌商品、假商品、劣質商品，坑害消費者，或者摻雜使假、偷工減料情節嚴重的』等，已由後續出臺的法律法規所規范，包括《產品質量法》、《文物保護法》、《金銀管理條例》、《消費者權益保護法》等：『倒賣國家計劃供應物資票證』等，則已失去了存在的現實基礎。 當時很多人都就此認為，暫行條例不日也將壽終正寢。但事情並沒有向人們預想的方向發展。暫行條例自1997年後實際又整整運行了10年。 國家工商行政管理局曾於1999年3月16日以及2001年8月23日和8月31日，三次以答復的形式表明了暫行條例仍可適用的立場。其主要觀點為：目前市場上仍然有部分經營活動沒有適用法規作為監管依據，比如各種商業欺詐行為，仍需要沿用暫行條例第三條第十一項規定的投機倒把行為的最後一款：『其他擾亂社會主義經濟秩序的投機倒把行為』來監管。有專家稱之為『兜底條款』。 比如，面對傳銷以及變相傳銷，2004年5月，時任國家工商行政管理局公平交易局局長劉佩智在全國工商行政管理系統查禁變相傳銷違法活動會議上闡明，在國家沒有出臺新的法律法規之前，查禁傳銷的主要法規依據，依然適用《投機倒把行政處罰暫行條例》和《投機倒把行政處罰暫行條例施行細則》。各地工商行政管理等執法機關可根據案件的具體情況，依據暫行條例所規定的投機倒把行為的最後一款：『其他擾亂社會主義經濟秩序的投機倒把行為』來進行認定並查封。他同時強調，在適用上述兩個法規的同時，還要綜合運用各項工商管理法律、法規，查處傳銷和變相傳銷違法活動。 據寧望魯介紹，工商機關已經非常注意，只要有更為准確的法規依據，就不用暫行條例。最後一次運用暫行條例，是在2005年10月，北京月球村航天科技有限公司因販賣月球土地，被北京市工商局以涉嫌投機倒把為由叫停。『「賣月球」事件雖然其行為具有明顯的欺詐性質，但無論反不正當競爭法、價格法、合同法，還是消費者權益保護法都沒有確切條款可依據。北京市工商局最後依據暫行條例所規定的投機倒把行為的最後一款(即』兜底條款『———編者加)對其進行了處罰。』 2005年9月4日，『月球大使館』在工商部門注冊，注冊人李捷聲稱擁有全部月球，並開始售賣月球土地。開盤三天後，10月28日，北京市朝陽工商分局以涉嫌投機倒把，扣留了『月球大使館』的營業執照、公章、經營款以及月球土地所有權證書等。 同年12月21日，北京市工商局以『月球大使館』違反《投機倒把行政處罰暫行條例》為由，作出行政處罰決定書。李捷不服，很快向北京市海淀法院提起行政訴訟。海淀法院經審理後認為，『月球大使館』的行為已經構成投機倒把，北京市市工商管理局的行政決定並無不當之處。 工商部門要求制定一部新法規替代 呼吁廢止此條例的人大代表和政協委員們人認為暫行條例的問題主要是：一，暫行條例已經失去了其存在的經濟基礎；二，我國刑法早已取消投機倒把罪，但暫行條例還要追究投機倒把罪的刑事責任；三，主要內容已被相關法律取代；四，暫行條例沒有相應處罰程序規定；五，暫行條例內容不具體，定性模糊，『兜底條款』在實踐中是個筐，什麼經濟行為都可以裝，行政機關的自由裁量權將過大。 蔡樂渭認為，在法治社會中，『法無明文規定不為罰』是個基本的理念。從這一理念出發，法律就需要對應受處罰的行為作出明確規定，而不能設置諸如暫行條例第三條第十一項的『口袋』式兜底條款，即只要行政機關認為必要，就將人們的行為裝進這一口袋而進行處罰。事實上，當前人們對暫行條例的詬病，恰恰集中於這一『口袋』式兜底條款。 據介紹，作為暫行條例執行機關的工商部門，對此的態度是：一方面據其概念過時、不適應現實需要，向有關部門提出廢止的建議；另一方面，根據少部分條款適用的情況，提出制定更為准確的替代法規的建議。 2007年，鑒於在十屆全國人大四次會議和五次會議上，十屆全國人大代表趙林中連續2次提交要求國務院撤銷《投機倒把行政處罰暫行條例》的建議，國務院法制辦曾專函進行答復。 國務院法制辦公室在答復中寫到：『正如您在建議中指出，在十屆全國人大四次會議上您曾建議廢止投機倒把條例，我們當時也正在考慮廢止投機倒把條例的工作。由於行政執法部門提出，對一些現行法律、行政法規沒有規定，但又屬於嚴重擾亂社會主義市場經濟秩序的違法行為，特別是傳銷行為，主要還是依據投機倒把條例進行查處，廢止投機倒把條例的工作被擱置下來。隨著國務院出臺了禁止傳銷的專項行政法規後(2005年11月1日國務院頒布《禁止傳銷管理條例》———編者加)，廢止投機倒把條例的工作又被提上了議事日程。2007年，《市場違法行為處罰辦法》作為力爭年內完成的重點立法項目被列入了國務院2007年立法工作計劃，我們准備在該法規中廢止投機倒把條例及其施行細則。』 就為什麼要制定《市場違法行為處罰辦法》，國務院法制辦在答復中說，廢止投機倒把條例以後，對實踐中出現的一些現行法律、行政法規沒有規定，但又屬於侵害消費者合法權益，損害公平競爭，嚴重擾亂社會主義市場經濟秩序的違法行為，比如：銷售無合法來源進口商品還不構成走私的違法行為；利用重大社會事件(如世博會、奧運會、世界杯等)進行炒作，從事產生不良社會影響的經營活動的違法行為；違反有關規定，銷售國家宏觀調控產品(如糖精等)等的違法行為，查處起來沒有法律依據。現在的做法是工商部門勉強適用投機倒把條例中的『其他擾亂社會主義經濟秩序的投機倒把行為』進行查處。因此，國家工商總局提出，在廢止投機倒把條例的同時，制定一部新的法規，為查處近年來新出現的市場違法行為提供法律依據。 國務院法制辦在答復中還說，將對實踐中存在的各類市場違法行為進行全面匯總和分析，梳理出現行法律、行政法規中還沒有規定或者規定不夠完善，而又應當進行查處的市場違法行為類型，制定《市場違法行為處罰辦法》，『目前正在抓緊工作，力爭早日出臺』。 據悉，早在2002年，針對暫行條例顯現出的不少盲區與漏洞，國家工商總局法規司與公平交易局便聯合起草了擾亂市場經濟秩序行為行政處罰辦法征求意見稿，要求研討。這份意見稿或許就是正在制定的《市場違法行為處罰辦法》的雛形。(記者李立)(—法制日報 )
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