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如果事實屬偶然，那麼，“法律不關注個別”，不得爲個別事件立法，因爲即使不施刑罰，也不會有人再犯。“刑法是最後的制裁手段”，換言之，如果民事的、行政的手段可以解決問題，刑罰就是多餘的；如果輕刑可以解決問題，重刑就是酷刑。
許霆案發回重審了，有望適用《刑法》第63條第2款的規定，先在法定刑以下判處刑罰，然後求得最高法院的核準。關鍵還是那幾個：盜竊、數額特別巨大、金融機構、被害人過錯。
關於盜竊罪的定性，我們可以設想一個金庸式的故事情節：許大俠身陷幽谷，無意中碰到石壁機關，暗洞門開，裏面滾出一顆碩大珍珠，洞門隨即關上。許大俠收好珍珠，心裏暗忖竟有這等奇事。再去摸索機關，洞門又開，珍珠又出。於是許大俠又輕按機關168次，共得珍珠170顆。如果珍珠洞主並未作古，而是尚在人間，那麼，許大俠所得之珍珠，頭兩顆屬不當得利，後168顆皆屬盜竊所得，別看他每次就只輕輕按那麼一下。
同理，許霆第一次“以一博千”的愉快體驗不是盜竊，因爲他此時沒有盜竊的故意，第二次的行爲目的是“驗證”上一次的鴻運，而不是“非法佔有”，故而也不構成盜竊罪。許霆確信下一次還有收穫並且去兌現這種收穫時，就是在未得被害人同意的情況下，以平和的方式，將銀行佔有的錢轉爲自己佔有，就是盜竊。這種確信何時形成，要看證據，聽口供。如果沒有這一證據或口供，可以從第三次算起。減掉前兩次盜竊，數額減少有限，雖不能改變“數額特別巨大”，但茲事體大，必須弄個明白。
影響量刑的是“數額特別巨大”和“盜竊金融機構”兩個要素。而這兩個要素又同立法缺陷和司法偏差交織在一起。
我國刑法規定的盜竊罪是有數額標準的，意在縮小犯罪圈和打擊面。但具體數額標準不是由刑法規定的，而是最高法院的司法解釋確定的，旨在應對時變，適時調整。可是，這個司法解釋一用就是10年。10年來物價不知漲了多少，總之是漲了許多，而許霆案據以定罪量刑的數額卻沒有調整，這使17萬元人民幣與無期徒刑的比價嚴重失衡。
關於“盜竊金融機構”，觀念層面的主要爭議在於應否給予金融機構特殊保護，而本文只談規範層面的爭議：立法是否犯了錯誤？司法是否犯了第二個錯誤？
立法的用語顯然是謬誤的：“金融機構”怎麼能被“盜竊”呢？有一條法律格言：“不明確即無效”，它是刑事法治原則的應有之義。試想，用以定罪量刑的法律用語如果含混不清並且允許事後解釋，那就難免形成立法和司法的共謀，而讓國民爲立法的缺陷買單。法律模糊等於法律沒有預先公示，國民就不知道自己行爲的後果，隨時可能成爲法律追究的對象，也就沒有自由可言。所以，法律的模糊或漏洞應由立法者自己承擔不利後果，不能轉嫁給公民。
退一步說，即使爲了保持法的穩定，法律解釋是必要的，那也應當遵循一條法律公理：“法律不明確或者有爭議，應當作有利被告的解釋。”因爲如果允許作不利於被告的解釋，那無異於讓執法者行使立法者的權力，無異於既是裁判員又是運動員，談何公平？“金融機構”原本是不能被“盜竊”的，但司法解釋爲了彌補這個漏洞，將盜竊金融機構解釋爲盜竊金融機構的資金，這就導致一個結論：金融機構的錢放在哪裏，哪裏就成了金融機構，所以，ATM機是不是金融機構已經不再重要，重要的是它裏面裝了金融機構的錢。這樣的司法解釋顯然擴大了追究的範圍，並且是挾以重刑的追究。
如果一定要解釋，應當把“盜竊金融機構”解釋爲“以金融機構爲盜竊目標”，這纔是有利於被告的解釋。因爲金融機構這個封閉空間是設防嚴密的地方，以之爲攻擊目標，說明犯罪人惡性慎重、犯意堅決、手法高妙，所以才須課以重刑。拘禁的期限應當與犯罪人的惡性成正比，而許霆案一審量刑顯失公正，正是因爲被告人面對的不是一個森嚴的堡壘。既然犯罪行爲無需艱苦的努力，無期徒刑就是不合比例的，違背了罪刑均衡原則。如果“動動手指、眨眨眼睛就能犯罪”，那是一種惡法，因爲它極易陷民於罪。
ATM機不過是一臺機器，機器不能受刑，但它的錯誤應當折抵許霆的刑期。被害人的過錯可以減輕被告人的責任，義憤殺人之所以輕於無故殺人，就在於挑起他人義憤的人承擔了部分責任。機器會犯錯嗎？這個問題是一個悖論：如果回答機器不會犯錯，那它的交付是真的，許霆沒有不接受的義務，絕無犯罪可言；如果回答機器會犯錯，那它就不能免除錯誤交付的責任，況且它的背後站着它的設計者和主人。老闆要爲僱員承擔責任，怎可不爲他的機器承擔責任？如果是屢次發生這種事情，那最要緊的是改進技術而不是加重刑罰，改善照明和路面條件肯定比提高刑罰更能遏制交通肇事；如果這事實屬偶然，那麼，“法律不關注個別”，不得爲個別事件立法，因爲即使不施刑罰，也不會有人再犯。“刑法是最後的制裁手段”，換言之，如果民事的、行政的手段可以解決問題，刑罰就是多餘的；如果輕刑可以解決問題，重刑就是酷刑。 (南方都市報鄧子濱中國社科院法學研究員)
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