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一成年男子和一位不滿14歲的幼女多次發生性關係，該男子是否構成強姦罪？最高院出臺的"批覆"使此案變得錯綜複雜。
幼女網上結識"白馬王子"
法院以被告人柳某犯強姦罪判處其有期徒刑4年後，柳某不服，日前，提起上訴。看來，這起長達半年關於"強姦與非強姦"的交鋒還要繼續下去。
2003年11月5日，北京市昌平區檢察院起訴處處長房家燕向《法律與生活》半月刊記者介紹了這起刑法與司法解釋"打架"的案件。
今年還不到14週歲的微微(化名)生長在一個離異家庭，母親改嫁後在北京做生意。2002年，母親把微微接到北京，爲的是給她在北京找一個好學校，爲此，還專門爲她買了電腦。但時間一天天過去，好學校蹤影全無，上網聊天就成了微微打發時間的主要方式。
"白馬王子"柳某就這樣從網上走進了微微的現實生活。
40多歲的柳某在網上自稱30多歲，離異，是一家公司的副總經理。擁有豐富生活經驗的柳某用花言巧語把當時只有13歲、未見過世面的微微哄得團團轉。隨後，柳某開始約微微出去玩，經驗老到的柳某對微微"體貼入微"。如果上網晚了，他會勸微微早點休息注意身體；微微生病了，及時給她送藥。13歲的微微正是青春萌動的年齡，就這樣死心塌地認爲柳某就是自己這一輩子要找的知己，並在日記中表白"終於找到了自己心目中的白馬王子"。
第二次見面，柳某就與微微發生了性關係，此後微微開始瞞着母親與柳某約會，甚至徹夜不歸。2002年7月，微微已經好幾天沒有回家了，一向忙於生意的母親開始着急。當她發現微微的日記本里一個傳呼號碼後，就給柳某打了傳呼，問他："我女兒是不是在你哪兒？"柳某回答"不在"。其實，後來經公安機關的調查獲知，當時柳某正帶微微在山東玩。微微的母親還是不放心，就對他說："我女兒還不到14歲，你得注意。"但柳某依然置若罔聞。此後在40多天的時間，柳某並沒有送微微回家，異常擔心的微微母親不得不向公安機關報了案。
經公安機關調查，柳某在2002年5月到8月期間，以編造假身份證、年齡，通過OICQ網上聊天結識微微，隨後帶微微到昌平名流花園其住處、懷柔蓮花山莊、濟南市等地，多次與微微發生性行爲，並在接到微微母親打電話詢問微微下落時，故意編造謊言，致使微微脫離監護人40余天。其間，柳某還在與微微的朋友王某(女，15歲)3人同居一室的情況下，3次與微微發生性行爲。
起訴難邁"批覆"門檻
根據我國《刑法》第236條第二款規定：姦淫不滿十四周歲的幼女的，以強姦論處，從重處罰。2003年1月23日，柳某被以涉嫌強姦罪移送昌平檢察院審查起訴。
而就在一天後，也就是2003年1月24日，最高人民法院《關於行爲人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自願發生性關係是否構成強姦罪的批覆》正式開始施行。該"批覆"規定：行爲人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發生性關係，不論幼女是否自願，均應依照刑法第236條第二款的規定，以強姦罪定罪處罰；行爲人確實不知對方不滿十四周歲，雙方自願發生性關係，未造成嚴重後果，情節顯著輕微的，不認爲犯罪。
這一變化顯然給昌平檢察院的起訴帶來了難題：要承擔證明柳某知道微微年齡爲滿14週歲的舉證責任。
辦案人員在微微的日記裏發現，微微和柳某發生性行爲是自願的，而且她還細緻地描寫了對柳某的感受，她認爲和柳某情投意合。
昌平區檢察院起訴處處長房家燕在接受《法律與生活》半月刊記者採訪時說，柳某在網上編造年齡身份等情況，騙取不滿14週歲未成年幼女的信任，並且帶領被害人脫離監護人40余天，並多次與其發生性關係。在被害人母親打電話告知其女兒"不滿14週歲"之後，依然編造謊言留置被害人，致使被害人的母親多次尋找。被害人被其母親從被告人處找回家後，出現病理反應，經戒毒治療後症狀緩解，並且，在知道被告人柳某真實身份年齡的事實真相後，其身心都遭受了巨大打擊，至今不能繼續上學。後果是嚴重的。
在舉證上，房處長還告訴記者，微微在日記裏還寫道，因爲發現自己開始吸毒，她就有點離不開柳某了，但在弄清柳某真實身份和年齡後，她心目中的白馬王子形象遭到了全面否定，甚至感到心灰意冷。
房處長以國家公訴人的身份認爲，柳某的行爲符合《刑法》第236條的規定，構成強姦罪，依法應當予以懲處。
但這種認定並沒有得到昌平區法院的認可。法院根據《批覆》認爲柳某在和微微發生性行爲時並不知道微微的真實年齡，而且情節顯著輕微，危害不大。於是，法院要求檢察院撤訴。但檢察院始終堅持要求以強姦罪對柳某進行處罰。
房處長認爲："柳某與一個涉世未深的孩子當着另外一個少女發生性關係，這是一種嚴重損害道德的行爲，怎麼能認定其情節顯著輕微呢？何況，微微從外表上看完全是一個小孩！"
據房處長介紹，檢察院和法院在這個問題上一直僵持長達兩個半月。其間，法院試圖作無罪判決。
在柳某是否構成強姦罪問題上，昌平區法院也感到異常的棘手。一方面根據《刑法》規定，柳某肯定構成強姦罪；而根據《批覆》，柳某的行爲就不能簡單地認定爲強姦。在和檢察院發生分歧後，法院慎重地將此案向上級法院作了彙報。
就在雙方都不知何去何從時，2003年8月，最高人民法院發佈了《關於暫緩執行<關於行爲人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自願發生性關係是否構成強姦罪的批示>的通知》。
於是，昌平法院根據刑法，以被告人柳某犯強姦罪判處柳某有期徒刑4年，爲此，這起長達半年"強姦與非強姦"的爭論才終告一段落。
而二審法院將如何判決又給法學界留下了懸念。
專家認爲"批覆"不公正
在"批覆"作出後，最高人民法院研究室負責人在接受媒體採訪時曾解釋說，這個批覆能夠使《刑法》的相關規定在實踐中得到更加準確、有力的貫徹執行。
該負責人說，新的司法解釋體現了刑罰適用主客觀相一致的原則，同時體現了"區別對待"的刑事政策。該負責人還強調，要有足夠的證據證明"確實不知"。對"批覆"中的"明知"，他解釋爲"知道或應當知道"。
就柳某一案體現的"批覆"在司法實踐中與《刑法》的衝突，北京大學法學院院長朱蘇力教授接受了《法律與生活》半月刊獨家專訪。
朱教授認爲，"批覆"是一個不公正的司法解釋。不僅因爲這一解釋理論違背法理，而且違背保護14歲以下少女這一相對弱勢羣體的基本公共政策；從實踐上看，這一解釋事實上有可能帶來不可控的社會後果，有利於某些特殊羣體的違法犯罪行爲；考慮到《中華人民共和國憲法》、《青少年保護法》以及國家機關的分權慣例和制度權能，這一解釋有越權違法的嫌疑。
最高人民法院的這一解釋，至少改變了刑法第236條第二款的兩點，一是把嚴格責任的法定強姦擅自改變爲某種程度的過錯責任，其次是把"自願"這一同法定年齡相聯繫的立法推定擅自改變爲一個司法上的事實判斷。這兩者都僭越了立法權，並且通過把規則改變爲標準，最高法院擴大了司法的裁量權，擴大了法官、律師的發揮作用的範圍。
儘管最高法院政策研究室的負責人強調了"要有足夠的證據證明確實不知"，這一限定可能目前對這一解釋的後果有所限制，但也沒有改變這一現實，留下了一個很大的缺口，且不說這裏的證據是由被告一方提供的，因此，證據的獲得就一定會與可支配的資金以及律師的能力(這兩者有關聯關係的)有很大關係。更重要的是，"疑罪從無"原則已經準備在下一站接力了！
就"自願"這種說法，朱教授說，"它事實上將選擇性地將這個社會最爲唾棄且最無法容忍的一種同幼女的性關係豁免了。而這種豁免客觀上主要是因爲男性在這個社會中具有的特殊的權勢，他們可以以各種方式更容易誘使少女'自願'，而且他們也更可能'確實不知'少女的年齡。所以，明眼人一看就知道，這個司法解釋對犯罪有利，對不滿14週歲的幼女有害，對整個社會有弊無利，這一司法解釋在替犯罪開脫。"
朱教授最後還指出，這一規則的改變至少也還會在這類案件中大大增加檢察院的指控責任，當然不僅僅是智力的，更是財政的。按照價格理論，我相信會有更多的檢察院可能會從一開始就放棄起訴的努力。
"批覆"雖然"暫緩執行"，但下文如何，社會各界還在期待一個明確的答案。
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