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記者從日前召開的本市律師協會刑事專業委員會年會上獲悉,在全國人大就《中華人民共和國刑法修正案(七)草案》向全社會征求意見和建議的過程中,本市律師提出了多項建議,內容涉及『特定關系人』『花錢買公正』等一系列熱點、焦點問題。
『不正當利益』可能引發不廉潔
《草案》將刑法第388條修改為:國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人,通過該國家工作人員職務上的行為,或者利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件,通過其他國家工作人員職務上的行為,為請托人謀取不正當利益,索取請托人財物或者收受請托人財物,數額較大或者有其他較重情節的,處三年以下有期徒刑或者拘役,並處罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的,處三年以上七年以下有期徒刑,並處罰金;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的,處七年以上有期徒刑,並處罰金或者沒收財產。離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人,利用該離職的國家工作人員原職權或者地位形成的便利條件實施前款行為的,依照前款的規定定罪處罰。
【建言解讀】
此條款中,『不正當利益』一詞備受關注。本市律師認為『為請托人謀取不正當利益』一說,不符合國家工作人員必須廉潔的本質,作為國家工作人員,即使為請托人謀取了正當利益,也不應當收取請托人的財物,否則就會出現『花錢買公正』的不廉潔行為。同時,『關系密切的人』這一表述不科學,建議改為『特定關系人,並適當列舉。』如:同學、同鄉、戰友、上下級、秘書、保健醫生、專職理發員及炊事員等身邊工作人員在內的人,都可以認定為『特定關系人』。此外,對『離職的國家工作人員』的『離職』應該有時間限制,否則『口袋』過寬,致司法裁判上的隨意性增大。建議增加期限為『五年』。
『巨額財產來源不明』要重罰
《草案》將刑法第395條第一款修改為:國家工作人員的財產和支出明顯超過合法收入,差額巨大的,可以責令說明來源。本人不能說明其來源的,差額部分以非法所得論,處五年以下有期徒刑或者拘役;差額特別巨大的,處五年以上十年以下有期徒刑。財產的差額部分予以追繳。
【建言解讀】
這一條款在民間爭議較大,由於規定不明確且量刑較輕,有業內人士認為其可能成為貪官的保護傘。因此,本市律師建議將『差額巨大的,可以責令說明來源』中的『可以』改為『應當』,以顯示責令說明來源是檢察機關的法定職責。同時,建議加大處罰力度,將『差額特別巨大的,處五年以上十年以下』中的『十年』改為『無期徒刑』。在『財產的差額部分予以追繳』前增加『並處罰金』。
細化條款追究『老鼠倉』
《草案》在刑法第148條中增加了一款:基金管理公司、證券公司、商業銀行或者其他金融機構的工作人員,利用因職務便利獲取的內幕信息以外的其他未公開的經營信息,違反規定,從事與該信息相關的交易活動,或者建議他人從事相關交易活動,情節嚴重的,依照第一款的規定處罰。即:情節嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的,處五年以上十年以下有期徒刑,並處違法所得一倍以上五倍以下罰金。
【建言解讀】
對於這一針對『老鼠倉』制定的條款,本市律師認為,『或者建議他人從事相關交易活動,情節嚴重的,依照第一款的規定處罰』的規定不盡科學,而且處罰過於嚴厲。因為,建議的方式很多,比如一個炒股的人向知情人請教某某股票能否現在購買,知情人建議買入,但請教的人事實上並沒有買入該股票,在這種情況下,知情人是否應承擔刑事責任呢?因此,本市律師建議將『建議他人』改為『授意或指使他人』。
傳銷界定權不能授予行政法規
《草案》為刑法第225條增加了內容,即:組織、領導實施傳銷行為的組織,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,並處罰金;情節特別嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑,並處罰金。犯前款罪又有其他犯罪行為的,依照數罪並罰的規定處罰。傳銷行為依照法律、行政法規的規定確定。
【建言解讀】
本市律師認為,『組織、領導實施傳銷行為的組織』中『的組織』表述不科學,雖然表述的本意是指具體人,但表述的結果卻有歧義,因為『組織』這個主體是不能適用拘役、有期徒刑的。因此,建議將『的』刪除,同時取消後面的逗號,變成『組織、領導實施傳銷行為組織情節嚴重的』。
另外,『傳銷行為依照法律、行政法規的規定確定』,違反了《中華人民共和國立法法》的規定。根據該法,限制人身自由的規定只能由法律加以規定,而行政法規不是法律。如果將傳銷行為的界定權力授予行政法規,就會造成上位法依下位法處罰的結果,這與『法無明文規定不為罪』的刑法原則相悖。在實踐中,同樣的行為,經批准的不為傳銷,未經批准的定為傳銷,是非界限混亂。因此,建議在刑法法條上直接規定傳銷行為。
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