|
||||
刑法中不作爲犯罪的作爲義務問題是論證不作爲的原因及其犯罪性的關鍵。作爲義務的來源包括法律明文規定的作爲義務、職務或者業務要求的作爲義務、法律行爲產生的作爲義務與先行行爲引起的作爲義務四種情形。其中,第四種情形中先行行爲能否爲犯罪行爲的問題直接影響罪數認定與量刑問題,在理論與實踐中存在很大爭議。
關於此問題,存在肯定論與否定論兩種觀點。否定論者認爲,先行行爲原則上不應當包括犯罪行爲:一方面,行爲人實施犯罪行爲後,有義務承擔刑事責任,沒有義務防止危害結果的發生,如果認爲先行行爲包括犯罪行爲,則會使絕大多數一罪變爲數罪;另一方面,先行行爲與犯罪行爲具有完全不同的屬性,假如先行行爲包括犯罪行爲在內,則會導致將某一犯罪既遂所要求的結果作爲另一不純正不作爲犯罪的結果進行二次評價,這顯然違反了刑法禁止重複評價的原則。肯定論者認爲,能夠引起作爲義務的先行行爲,既可以是一般違法行爲也可以是犯罪行爲,在先行行爲是犯罪行爲的情況下,先行行爲與不作爲之間具有牽連關係,構成牽連犯;而且既然違法行爲可以是先行行爲,否定犯罪行爲可以爲先行行爲,於情於理不合。
筆者贊同肯定說的觀點,刑事案件紛繁複雜,不能一概否定犯罪行爲作爲先行行爲的可能性。在不純正不作爲犯的成立中,先行行爲既非構成要件要素,更非構成要件評價對象,只是作爲產生作爲義務的事實基礎而存在。這意味着先行行爲是獨立於不純正不作爲犯的構成要件的成分,從理論邏輯上來講,沒有理由對先行行爲做合法行爲、違法行爲或者非犯罪行爲的限定。同時必須指出的是,犯罪行爲作爲先行行爲必須符合一定的條件。如果適用過度,就很容易出現否定論者所擔憂的一行爲變成數行爲,從而違反禁止重複評價原則的局面,相反,如果不充分適用,也可能導致對行爲評價不足的問題。因此必須嚴格把握罪刑均衡這個根本原則來指導司法實踐。筆者認爲可以區分兩種情況來分析犯罪行爲成爲引起作爲義務的先行行爲的情形:
一、無結果加重犯規定的情形。行爲人實施了某一犯罪行爲,由於該犯罪行爲而使法定構成要件以外的另一法益處於某種危險狀態之中,行爲人對此不採取措施消極不作爲而最終導致法益受侵害的結果,對此種結果由於作爲先行行爲的犯罪行爲無結果加重犯的規定,而不具有被包容在對先行犯罪行爲評價中的可能性,因此對此種不作爲應單獨評價,先行犯罪與不作爲犯罪主要表現爲牽連犯或者數罪。例如,行爲人違反狩獵法規,在禁獵區狩獵野生動物若干,同時失手將他人射成重傷,行爲人明知傷者有生命危險,能夠救助而不予救助,結果傷者因失血過多而死亡。對於非法狩獵罪,刑法條文中未設置結果加重犯的規定,先行行爲構成非法狩獵罪,後面的不作爲行爲構成故意殺人罪,先行行爲與不作爲之間存在目的與結果的牽連,可基於牽連犯的處罰原則,按照故意殺人罪處斷。
二、存在結果加重犯規定的情形。存在結果加重犯規定的情況相對比較複雜,可能存在多種解決路徑。例如,行爲人出於傷害的故意,實行傷害行爲,將被害人打成重傷,行爲人明知被害人若得不到及時救助將有生命危險,然而在能予救助的情況下依然逃離現場,結果被害人因失血過多而死。第一種解決路徑是運用結果加重犯的理論,將死亡結果認定爲傷害行爲導致的加重結果而在故意傷害罪的結果加重犯中評價;第二種路徑是運用不作爲犯的理論,即行爲人實行傷害行爲,構成故意傷害罪,其後,行爲人逃離現場致被害人死亡的行爲,構成不作爲的故意殺人罪,基於傷害行爲與不作爲之間存在目的與結果的牽連,兩罪可按牽連犯處斷。
筆者認爲,解決路徑的選擇應把握罪行均衡原則,如果先行行爲不間斷地造成加重結果,或者雖有間斷但僅僅基於“先行行爲十自然因素”造成加重結果,對此可按結果加重犯處置。因爲結果加重犯情形中,基本行爲與其導致的加重結果之間必須具有直接的嚴密的因果關係,這是將加重結果作爲基本行爲危險性的自然延伸而在基本犯罪的結果加重情形當中進行評價的依據;倘若先行行爲所構成的具體犯罪雖然存在結果加重犯,但是基於行爲人的“先行行爲十一定行動”產生作爲義務而間斷性地造成加重結果,對此結果加重犯構成要件已不能包容,而應當按照不作爲犯形態處置。(作者單位:中國社會科學院研究生院吳潔)