參與權與公開審判

　　公開的對立面無疑就是祕密，祕密控訴和審判爲司法擅斷和不公提供了溫牀。在中世紀糾問式訴訟中，被告人甚至不知道他的案件何人指控與何時審結，就被定了罪。他幾乎完全被排斥在審判程序之外，成爲一隻被動接受審判結果的任意宰割的“羔羊”。英國人也曾經歷了專制君主設立的“星法院”所進行的“血腥審判”，對祕密指控和審判有切膚之痛。因此，早在15世紀，英國人福特斯鳩勳爵就強調證人必須要“當着犯罪發生地十二個正直的鄰人(指陪審團)的面”作證，以消除祕密指控所可能帶來的弊害。公開指控使被告人成爲審判程序的主體，他能夠通過積極地質疑控方的證據，參與審判，影響結果。要求控方將其證據在公開的法庭上公開並接受被告人的質證，現已成爲一個爲國際社會普遍認可的一項基本權利。

　　就司法公開而言，它的意義在於審判程序對被告人應當是“透明的”，從而使其能夠進行適當的辯護。但這尚不足以爲公開審判提供充足的根據，其至多論證了被告人的審判參與權和開庭審理的必要性。

　　換言之，一個剝奪了被告人蔘與權的審判一定不會是公開審判，但是不公開審判完全可以在充分保障被告人蔘與權的條件下進行。審判公開，不僅只是對被告人公開而且要對公衆公開。當其他公民被阻擋在法庭大門之外時，被告人的參與權依然可以得到充分的保障。

　　真相與公開審判

　　有學者認爲，公開審判可以防止證人說謊，因爲當虛假證言有可能被其他潛在的證人看到時，其他證人可能會站出來戳穿他的謊言。那些準備做僞證的證人在衆目睽睽之下，感受到公衆投向他的目光時，會再三思量，放棄謊言。這既可以抑制證人產生說謊的動機，也可以成爲促使他如實陳述的推動力，從而幫助法庭發現案件真相。

　　不過，公開審判提高證據質量的可能性會因人而異。當然會有背地裏“冷箭傷人”的證人，因擔心在公開的場合謊言被戳穿，而最終選擇說出真相。但也會有這樣一些人，當他們所提供的證言有可能會對其本身帶來聲譽受損或人格貶低時，他們在隱祕環境下會提供更豐富完整和更真實的信息；也會有這樣一些人，他們因心理創傷而不敢面對“大庭廣衆”，而在一個更爲寬鬆的私人環境下更願意表達。例如，性侵害案件的婦女或虐待兒童案的兒童，情形尤其如此。有時法律會對親自出庭作證有所限制，正是出於這個考慮。

　　此外，公開審判並不一定就會導致潛在的證人主動提供新證據。前已述及，有些證人，本想在私下提供證據，即使知曉“僞證”，仍可能選擇沉默。

　　正當性與公開審判

　　審判以公正爲生命，正當審判的核心是裁判者應當以公正無偏私的方式來作出判決。法諺曰：正義不僅應當實現，而且應當以看得見的方式實現。人們普遍認爲，只有保障審判公開，才能實現審判公正，因爲法官在公開審判時要接受“公共輿論法庭”的審查，從而防止法官作出偏袒於任何一方的判決。

　　但是我們也應當認識到，傾向於特定判決或基於其他原因的公衆壓力也可能會使審判獨立受損，從而可能影響到審判公正。這是各國評議過程一律祕密進行的理由：爲了保障裁判者免受公衆、當事人及其朋友、家人等外部輿論的壓力，可以自由地評議，各國均要求評議過程保密。更爲關鍵的是，公衆對審判公正的理解可能與法官理解有異，當適用技術性的證據規則、程序規則有可能導致相關證據被排除時，公衆可能會認爲“技術”替代了“正義”，這在有可能導致無罪判決甚至輕刑判決時尤其如此。此時，社會輿論就可能會對法官施壓要求拒絕適用法律規則。

　　輿論壓力既可能促進司法公正，也可能走向它的反面。因此，能否促進審判公正的關鍵，不在於審判的公開，而在於是否有一個理性的和中立的公衆輿論。

　　或許，有人認爲公開審判對公正的保障不是在每個案件中都可以實現，而是有了公開審查之後，確保了審判一般來說符合公正的標準。但是，這一點很難證明。相反，鑑於當前媒體的強大影響力，根據“沉默螺旋理論”(Spiral of silence)，真正理性的聲音有可能墜入漩渦漸漸式微變成沉默的一方。就公開審判對司法公正的保障而言，正反兩方面因素都存在，且很難評估，很難從經驗上論證因爲公開審判，所以審判的公正性在實質上和整體上得到了提高。

　　公開審判有時還可能被用作使國家非正當目的正當化的“規訓”工具，這種形式的審判在歷史上不止一次的發生過。其最近的例子當屬薩達姆審判。自2005年10月19日開始的5輪“公開審判”，並沒有給人一種公正審判的感受，反倒更像是一場有演員，有導演，有劇場，有觀衆的超級“審判秀”。這種審判之所以公開，只不過是借“公開之名”行“不公正之實”。公開，在這種類型的審判下，非但不可能增加社會公信力，反倒是搬起石頭砸自己的腳。

　　發言權與公開審判

　　衆所周知，公開審判包括公開審理和公開宣判兩個方面。

　　讓我們先從公開宣判開始。按照犯罪社會學的看法，犯罪係一種社會偏差行爲，它是與社會所公認的行爲規範相沖突，並且侵害到社會公益，而爲社會所否定並加制裁的反社會行爲。一個侵犯了社會公共利益的行爲，其侵害的對象爲抽象的“公衆聯合體”，檢察機關代表社會公衆提起“公訴”，審判機關代表社會公衆進行“公審”。也就是說，對於犯罪行爲，公衆往往具有直接的利益和關切。如果有理由認定被告人有罪，公衆同樣有予以公開譴責的權利。公開譴責必須以公衆知曉定罪爲前提，也就是以公開宣判爲前提。無罪判決，亦同。

　　如果對被告人行爲的譴責是國家以公衆的名義宣告的，那麼社會公衆就有權審查譴責是否具備正當性。這顯然無法只通過獲知判決結果得以實現，而且要求在任何個案中公衆也應當能夠審查判決的根據和判決據以產生的程序。這隻有通過審判時到場或通過其他形式獲知審理過程才能得以實現。換言之，既然定罪是對被告人侵犯公衆利益的譴責，那麼公衆就有權對其“評頭論足”，包括對犯罪的認定、刑法的適用甚至刑法本身發表各自的觀點。進行批判性考察的能力，必須以知曉定罪條件和定罪程序爲基礎。一個不給公衆提供確認或否定判決機會的審判，很難稱得上是代表公衆對侵犯公共利益行爲的審判。

　　因此，作爲公衆對審判進行“審判”的公開審判機制，不是爲了諸如“真相”、“公正”等外在的工具性目標，而是爲了確保公衆在司法活動中具有適當的“發言權”。這是民主國家尊重不同意見的體現，也是民主國家對待異議的容忍態度。如果用流行語表達，不是正義應當以看得見的方式實現——這個表述完全把公開和正義因果關係化——而是審判的公正沒有以看得見的方式實現，就不能聲稱自己的審判是公正的。

　　而被告人的公開審判權，就是一個將他們的審判提交公衆進行批判性審查的權利。一個譴責被告人的有罪判決，本是以公衆的名義爲之，因此被告人應當有權利要求以公衆名義的審判公開進行，只有這樣，公衆才能對審判進行“審判”。