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銷售侵權複製品罪因爲入罪起點高、現實中舉證困難,幾乎被虛置。司法實踐中,將購進盜版圖書再行“銷售”的行爲定性“發行”,進而認定爲侵犯著作權罪,此種觀點在法理上存在瑕疵。可以于謙抑精神、實踐邊界、法律解釋與修訂等三個層次尋求解決方法。
《刑事審判參考》近期刊載了臧德勝、陳軼兩位同志撰稿的“張順等人侵犯著作權案”,裁判理由主要根據相關法律和司法解釋中“發行權”、“複製發行”、“發行”的界定,認爲侵犯著作權罪中的“發行”包含“銷售”,因此將從外購進盜版圖書再行販賣的行爲定性爲侵犯著作權罪。
一、裁判理由存在侷限性
裁判理由用文義解釋和演繹推理確定了“發行”和“銷售”之間的邏輯關係。著作權法將“發行權”界定爲“以出售或者贈與方式向公衆提供作品的原件或者複製件的權利”,裁判理由據此認爲“發行”並不限於第一次發行或總髮行,因此“無論是出版社第一次公開銷售作品、複製品,還是他人購入作品、複製品之後再向公衆銷售,均屬於‘發行’”。裁判理由同時引證了《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(下稱《知產解釋》)、《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》(下稱《知產解釋(二)》)、《關於辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》(下稱《知產意見》)等司法解釋,《知產解釋(二)》將侵犯著作權罪中的“複製發行”解釋爲“複製、發行或者既複製又發行的行爲”,《知產意見》對“發行”進一步解釋爲“包括總髮行、批發、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動”。由此,裁判理由認爲侵犯著作權罪中的“複製發行”包含了“發行”從而包含了“銷售”,按照演繹推理,“行爲人銷售了侵犯他人著作權的複製品的,可把該行爲認定爲侵犯著作權罪中的‘發行’”,因此以侵犯著作權罪定罪處刑。
演繹推理屬於形式邏輯,但其在法律論證中存在侷限性。首先,形式邏輯只涉及前提和結論之間的形式關係,並不考慮其前提的實質意義;其次,邏輯有效性只是法律論證的必要條件,不是充分條件;最後,在不同的解釋方法下運用形式邏輯會產生不同的結論。
因此,筆者可以提出三個問題:第一,侵犯著作權罪與銷售侵權複製品罪中的“銷售”,蘊含的實質是否相同?第二,字義解釋和演繹推理能否爲侵犯著作權罪的認定提供充分的合理性?第三,採用體系解釋等論理解釋方法進行法律論證,能否得出不同的結論?
對於問題一,兩者的實質並不相同。語詞必須在句子中進行理解,侵犯著作權罪中的“銷售”不能脫離“發行”、“複製發行”的語境。儘管“複製發行”包括複製、發行、既複製又發行三種情況,但仍然不能在“銷售”和“發行”之間畫等號。該罪要求營利目的,僅有複製行爲,缺少發行行爲則必然無法營利,因而不能割裂複製和發行這兩個行爲,而應視爲一個犯罪行爲在不同階段的行爲表現,“銷售”必須和“複製”相聯繫,例如複製者和銷售者事先通謀的情況。銷售侵權複製品罪中的“銷售”則僅限於銷售活動,例如案例中的行爲,法律上無法認定也無須認定銷售者和複製者的同謀關係。《知產解釋》規定“實施刑法第二百一十七條規定的侵犯著作權犯罪,又銷售明知是他人的侵權複製品,構成犯罪的,應當實行數罪併罰”,也印證了上述的判斷。
對於問題二,字義解釋和演繹推理只爲這種法律論證提供了形式合法性,未提供實質合理性論證。侵犯著作權罪和銷售侵權複製品罪的犯罪客體均包含他人著作權,但前者的侵權行爲具有直接性,後者具有間接性,後者是前者的下游犯罪,直接侵犯法益的是“複製發行”侵權作品的人或單位,等量齊觀地直接追究間接侵犯法益的“銷售”侵權作品行爲人,其合理性何在,爲什麼不能適用銷售侵權複製品罪,裁判理由沒有說明。
對於問題三,若採用體系解釋方法,在兩個法條間探究概念用語的一致性,則可得出不同結論。“發行”、“複製發行”包含“銷售”,但如果將所有“銷售”都等同於“複製發行”,那麼對於此類案件都應認定爲侵犯著作權罪,這必然使銷售侵權複製品罪失去了在刑法體系中的存在價值和適用空間,從而違背了法律體系一貫性的基本前提。
二、裁判理由面臨的牴牾與衝突
裁判理由承認“由於侵犯著作權罪的定罪標準低於銷售侵權複製品罪,故客觀上會造成銷售侵權複製品罪司法適用範圍的縮小”,但事實上所面臨的問題可能不止於此。
第一是難入輕罪反入重罪。刑罰體系應當是和諧一致的,這也是立法、司法和法學研究的目標之一。但以侵犯著作權罪認定此類行爲,則會出現明顯的倒掛現象。侵犯著作權罪既是數額犯又是情節犯,違法所得數額在3萬元以上或者複製發行數量在500張(份)以上即可入罪,相比於銷售侵權複製品罪違法所得10萬元的入罪標準,前者在數額上低於後者,同時還可以直接以查獲的盜版物數量定罪,這意味着以較輕的銷售侵權複製品罪無法定罪但卻可以認定爲較重的侵犯著作權罪。無獨有偶的是,早前的司法實踐對此類案件多認定爲非法經營罪,因爲相同的理由而受到了廣泛的質疑。因此,需要認真地對待這個問題,避免刑罰體系內部的牴牾。
第二是與一般社會常識和情感有所衝突。量刑反映了刑法對人身危險性和社會危害性的評價,通常認爲重刑和輕刑的界限是三年有期徒刑,例如搶劫、強姦等嚴重暴力犯罪均以此爲起刑點,而輕微刑事犯罪則以此爲上限。但在侵犯著作權罪中只要盜版物達到2500份(張),即屬情節特別嚴重,應在三年以上量刑。且不論我們是否會用“份”作爲書籍的量詞,僅就量刑而言意味着販賣盜版圖書的行爲人,其人身危險性和社會危害性已處於和搶劫、強姦相當的評價水平上。現實生活中這些行爲人多處於社會底層,零散經營,購進一些盜版圖書再行賣出,獲利不多,按照一般社會認識,他們是“賣盜版”的而不是“做盜版”的,其社會危害性和“複製發行”者不能相比,與搶劫、強姦等更不能同日而語,正是屬於寬嚴相濟刑事政策中“寬”的一面。因此,需要解決量刑、尤其是三年以上量刑的社會認識和情感問題,避免法律和民意的衝突。
第三是體現不出刑法的謙抑性。謙抑精神制約着刑法調控範圍的大小,罪刑法定、罪責刑相適應等原則都是其載體。對於侵犯知識產權類的案件,犯罪和侵權的界限較之其他犯罪更顯模糊,因此對犯罪構成要件的清晰性和明確性有更高的要求,對其如何處理,是依照罪刑法定原則還是事實上作擴大解釋,不僅是現實選擇問題,更關係到刑法價值問題。盧梭認爲刑法在根本上與其說是一種特別的法律,還不如說是對其他一切法律的制裁。對犯罪分子繩之以法固然重要,但是在立法時保持一份謙抑、在探究立法本意時保有一份謹慎、在處理具體案件時持有一份慎重,也是同樣重要的。假設對單純販賣盜版圖書的行爲按照刑法無法入罪,最好的選擇就是採用其他部門法來保護著作權人的合法權利。因此,需要面對刑法價值選擇問題,避免謙抑精神的口號化。
三、問題解決的方法與路徑
從根本上說,對販賣盜版圖書定性引發爭議的根本原因在於銷售侵權複製品罪本身設置問題,因爲其入罪起點高、現實中舉證困難,所以幾乎被虛置。筆者認爲,可以從三個層次尋求解決的方法。
首先,司法人員堅持刑法謙抑精神,採用實質理性思維方式處理此類案件。在面對類似案例時,需要司法人員既關注合法性也關注合理性,既爲法律論證提供充分的邏輯有效性又提供充分的實質有效性,通過目的解釋、體系解釋等論理解釋方法,探究立法本意,秉持謙抑精神,容忍法律沒有明文規定爲犯罪的行爲,轉而使用其他部門法保護知識產權。
其次,以實踐類型構建區分邊界。在以下幾個層次展開:第一是通過典型案例構建,不斷地進行比較、分析和權衡,釐清侵犯著作權罪和銷售侵權複製品罪的邊界,並使之類型化。第二是通過解釋的建構。一方面注重學理解釋建構,通過學理分析和邏輯思維進行類型化梳理,從而爲區分兩者提供理性的模板。另一方面注重有權解釋建構,主要是指立法機構所作的立法解釋和最高人民法院、最高人民檢察院所作的司法解釋,例如可以採用針對個別案例作出解釋、答覆和批覆的方法,雖然形式上是個別解釋,但從中歸納出的具有普遍性的原則和規則對於這一類案件都是有效的。
最後,也是最好的解決方法自然是立法機關修正法律。對銷售侵權複製品罪的實行行爲進一步明確,區分該罪與侵犯著作權罪之間的界限,也可以將該罪設定爲數額犯和情節犯,將“非法所得”修改爲“非法經營額”等,以嚴密法網。(廣州市海珠區人民檢察院 孟強)