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中國古代判例制度的形成與中國古代特有的邏輯思維形式有關。比、類和比類在中國古代是司法技術的基本形式,是中國古代法律方法思維的重要特質,是中國古代司法運作的核心內容之一。
“比”的含義及在司法中的作用
中國古代司法技術在秦漢以後由於“比”的形成與發展導致判例制度有了技術上的支持、邏輯思維上的體系。中國古代法律形式中“例”是在特有司法技術“比”下的產物。“比”是中國古代邏輯思維形成中重要的思維形式。
作爲一種司法技術,“比”到秦漢時達到成熟。從現存法律史料看,秦朝時“比”作爲一種司法技術被廣泛運用。“比”在秦漢時期法律運用中是指比附適用相應條文,而不是因爲“比”而形成的事例和判例。當時,“比”是作爲法律適用中補充法律漏洞的技術。《法律答問》中記載“比”的內容都與此有關。如:“臣強與主奸,何論?比毆主”;“鬥折脊頸骨,何論?比折肢”。從上面法律看,當時“比”是指某一法律問題因爲在適用時沒有可以直接適用某一制定法而通過“比”適用與之最“類”似的法律。這種法律適用技術的出現與春秋戰國時期立法技術有關。當時制定法中的行爲模式與法律後果過於具體化。如秦朝《法律答問》中有“或與人鬥,決人脣,論何也?比疻痏。或鬥,齧人頯若彥,其大方一寸,深半寸,何論?比疻痏”。這是因爲立法上鬥毆出現“疻痏”行爲作該法的行爲模式,此行爲模式絕對確定,外延僅是“疻痏”,於是出現“決人脣”和“齧人頯若彥,其大方一寸,深半寸”時應如何判決的法律問題。
比的思想基礎:類
“類”是春秋戰國以後中國古人認識世界的基本概念,是中國古代邏輯思維推理中的重要前提。中國古代“類”的思想到戰國時成爲古人的基本思維形式。當時諸子公開承認和使用“類”作爲學術研究的工具,僅是墨家最有成就。中國古代“類”不僅是一種邏輯學上的思維形式,也是一種認識世界的工具。西周以後隨着《易經》、《黃帝內經》等書的流行,“類”的思維形式到戰國後成爲古人的基本思維,認爲“類”是萬物的基本特徵。《史記·樂書》中有“萬物之理以類相動也”。《黃帝內經》把“類”作爲中醫理論基礎。當然,中國古人認識“類”的視角具有很強的“類型化”特徵。中國古代“類”作爲一種思維形式和認識手段影響着中國古人的思想方方面面。
“類”是“同”的最低形式。中國古人在認識事物時把兩個事物之間的關係析爲兩類:“同”和“異”。《史記·孔子世家》提出“雜揉衆卦,錯綜其義,或以同相類,或以異相明”,即認爲認識事物是通過“同”與“異”來把握。中國古代“類”強調兩個事物之間屬性的“有同”,而兩個事物之間的“有同”是具有可變性的,具體來說有標準與數量兩個方面。古代認爲“類”是一種“比而量之”的結果。墨子明確指出“類”的關鍵是“量”,“異類不比,說在量”,指歸類時“異類”的“量”是無法比較的。中國古代對“類”理解中最大特點是類型化,古人稱“取象”。《國語》中“類,亦象也”。墨子提出“以類取,以類予”。“類”作爲一種類型化的分類,像學者指出的那樣,在中國經過了“以類命爲象”到“察類明故”再到“辭以類行”的發展歷程,但這個歷程體現出把“類”作爲類型思考的特徵。
正因類是“有似”,而不是“重、體、合”,與法律適用本質特徵具有一致性。因爲每個法律規範在本質上都創制了一個行爲模式。法律適用時,若待判案件的行爲構成與法律規範的行爲模式是“重”時,那就適用相應法律,然而現實中總出現一些待判案件無法找到與之“重”的法律規範,只能找與之“類”的法律規範,即《荀子》“有法者以法行,無法者以類舉”,而之與“類”的法律規範在法律適用上出現多樣性時就存在選擇的問題。此點,清人王明德指出“比類”適用法律是“比照者,實非是律,爲之比度其情罪,一律照例以科之。如以兩物相比,即其長短闊狹,比而量之,以求一如其式。然畢竟彼此各具各一,不相乳水也”。這樣類就進入了司法技術中。
比類的邏輯思維
中國古代在“比”的推理思維和“類”的類型化思維下形成了認識世界、解決問題的“比類”邏輯推理形式。比類作爲一種思維形式具有中國特點,因爲中國古代“比”的推理是在“類”與“類”之間進行,是兩個類之間“以同”量的比較。《粗解刑統賦》中明確指出“條不必正也,舉類而可明”,“舉類”是指“但舉其類之相似者,自可明瞭”。這裏強調的是“相似”。中國古代比類思維形式到戰國晚期,特別是秦漢時大量進入司法適用中,成爲中國古代司法邏輯思維的本質。正因如此,中國古人才會把“類”、“法”和“例”互訓。從記載看,比類纔是中國古代這種思維形式的標準稱謂。對此,《史記》中有“吹律調樂,入之音聲,及以比定律令。瓚曰:‘謂以比故取類,以定法律與條令也’。”指出法律制度就是創制不同“類”的行爲類型。
中國古代比類思維邏輯形式作爲法律適用中的一種司法技術,不同時期的主流稱謂略有不同。秦漢至魏晉時比類主要用“比”稱之。當時“比”有“比附”與“比例”兩重含義。《法律答問》中“毆大父母,黥爲城旦舂。今毆高大父母,何論?比大父母”。這裏是法律規定毆打祖父母的應判黥爲城舂刑,但該法律僅規定毆打祖父母,對於那些毆打曾祖父母的人應如何處罰沒有規定。於是通過“比”,“毆高大父母”就適用了毆打祖父母的法律。認真分析《法律答問》的內容,絕大多數都是“比類”的產物。《張家山二年竹簡·關津令》中有“丞相上備塞都尉書,請爲夾溪河置關,諸漕上下河中者,皆發傳,及令河北縣爲亭,與夾溪關相值。闌出入、堪虞之,及吏卒主者,皆比越塞關令。丞相、御史以聞,制曰:可”。這裏附上了應比類適用的“越塞關令”,奏請皇帝裁決時同意了。這是中國古代司法適用上的一種程序,因爲比類適用是一種法律上的自由裁量,形式上此種權力最終確認權是皇帝。秦漢時期“比”強調的是法律適用時的比附技術,而非強調“比”後形成的新“類”型作爲後來同“類”案件適用的“判例”法律效力。
比類司法技術到南北朝以後,分爲兩種標準稱謂:比附和比例。比附與比例的區別是:比附強調比類適用時解釋規範選擇問題,比例解決量刑之問題。兩者之結果都被稱爲“例”,可以成爲同類案件的先例。
比類司法技術下的判例制度
中國古代根據法律適用時待判案件與現存法律規範創制的行爲模式之間的關係,區分爲兩種類型:法有正條與法無正條。比類司法主要解決的是法無正條時法律適用問題。中國古代在法律適用時提出若出現“諸本條別有制,與例不同者,依本條”的原則,因爲本條與待判案件不是類同,而與“名例”上的規定則是類同,而不是“重同、體同、全同”,自然應優先適用“本條”。認清此點很重要,因爲比類司法技術,本質上僅是中國古代司法中的補充部分,而不是主體部分。從秦漢至清末,中國古代司法中比類司法一直是“律”下的產物,受制於“律”,雖然現實中出現破“律”的現象,但都不是推翻。
比類司法技術的適用解決了成文法的固有缺點,解決了法律適用中出現法律漏洞時的問題。比類的適用在現實中會出現濫用的問題,因爲比類不是追求“重、體、合”的“同”,而是追求一種“有似”的類同,容易出現根據需要比類的司法現象,更大問題是比類導致大量比類產物的出現。這些比類產物之間相似性會越來越高,或者說區別越來越小,導致法律適用時後面案件在適用上具有更大的靈活性,出現《漢書·刑法志》所言“文書盈於幾閣,典者不能遍睹。是以郡國承用者駁,或罪同而論異。奸吏因緣爲市,所欲活則傅生議,所欲陷則予死比”。
當對律的“比”形成具有“類”的性質後,同類案件就會適用相應先例,這樣就出現了判例制度。中國古代判例制度受到“類”的影響。如《晉書》中記載“法比”是通過比類適用法律,而它產生的結果以“類”爲篇,“類”下再分“事”。應注意“類”與“事”的關係,“類”指法律類型和案件類型,“事”指調整對象,或說是具體案情類型。通過“類”與“事”構成對“律”的類型化和次類型化,讓法律適用具有更大的穩定性和確定性。這種結構讓法律適用上構成了一個邏輯體系上的限定、再限定關係,即“律”是一個內涵大的種概念,“類”則是一個內容被限定的次概念,“事”則是再被限定的次概念。