以刑訊逼供等非法手段獲得的犯罪嫌疑人、被告人的口供和其他派生證據，被業內人士稱爲“毒樹之果”。2010年趙作海案發生後，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯合制定了《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，(以下簡稱“非法證據排除規定”)被視爲法治進程的重大成果。實際上，我國早在1996年後關於非法證據排除就有了司法解釋，但當時的解釋實際上並沒有開展起來。2010年6月，“兩院三部”聯合頒佈了“死刑案件證據規定”、“非法證據排除規定”。這兩個規定的頒佈與實施，標誌着我國非法證據排除規則的正式確立，也標誌着我國民主法治水平的提高。

　　查明事實真相併不是訴訟的唯一目的，還有公正、人權保護等價值取向。要消除非法取證，在理論上還要做深入的研究。美國學者認爲，刑事訴訟證據證明，不是100%的正確率，而是95%的概率。這就表明，可能有5%的錯判或錯放。實際上，沒有任何一個國家的證據制度完善到連5%的錯誤率都沒有。

　　“非法證據排除規定”作爲一個規則提出來，很有力度，但實施起來會有一定的困難。如何建立起符合我國國情的非法證據排除規則，還需要一個漫長的過程。在這個過程中，首先，規則要符合中國的實際。非法證據排除規則在不同的國家都有不同的做法，在美國也存在不同的認識，並不是所有的非法證據都一律排除，是否排除非法證據還要考慮公衆的最大利益，是利弊權衡的結果。

　　在我國，首先要考慮我國的國情，依法治國還在實施過程中。其次，要結合案件具體情況、非法證據的非法程度、排除的後果等方方面面進行判斷。如：有的證據雖然是虛假的，但只是存在一定的瑕疵；有的是故意製造虛假，有的則只是疏忽大意導致的虛假；有的非法證據影響了程序上的公正，有的則影響了實體上的公正。那麼，按照非法證據排除規定，哪些需要排除，哪些可補正完善，就要結合案件的具體情況處理，不能一刀切。

　　要認真實施刑訊逼供中的非法證據排除規定，同時還需要建立一系列配套的制度和措施：

　　一、刑訊逼供製度的完善。這些年，刑訊逼供事件時有發生，相關法律制度不完善，不能不說是一個重要的原因。而且刑事訴訟法正在修改過程中，建議把完善刑訊逼供製度作爲重中之重加以研究解決。如果這個問題能解決好，那將是本次刑事訴訟法修改的一大亮點。因此，建議立法上規定以下內容：第一，規範訊問的場所。訊問場所不僅要有利於嫌疑人自由、客觀地陳述，而且要有利於證明口供取得的合法性。訊問時其律師或家人可以在看得見但聽不見的地方監督偵查人員；第二，建立訊問時全程同步錄音錄像制度。檢察機關偵查的職務犯罪案件應當全部實施全程同步錄音錄像制度。對於公訴機關偵查的案件，可先從命案和其他重大敏感的案件開始。全程同步錄音錄像制度實施以後，應當要求在移送案件的時候，必須同時隨案移送全部全程同步錄音錄像。

　　在英美法系國家，包括我國的香港地區，訊問時的錄音制度都比較嚴格，一般要求同時錄製三份，均當場簽名封存，一份交由嫌疑人，一份偵查機關保留，一份隨案移送法院；第三，對刑訊逼供犯罪的舉證責任實行倒置。查辦刑訊逼供案件，取證非常困難，因此舉證責任應當實行一定程度的倒置。凡被告人身體有傷，並提出控告的，偵查機關就負有證明損傷不是因刑訊逼供所致，如果不能證明是自殘或同監犯毆打等造成的傷害，就可以認定偵查人員有刑訊逼供的行爲。

　　二、認定刑訊逼供時證據認定標準。一是個案審查。每個案件是否存在刑訊逼供要根據個案整體情況。二是要考察刑訊逼供的劇烈程度。《反酷刑公約》中對酷刑的界定明確做出了程度的要求。其將酷刑和其他殘忍、不人道的手段進行了區分。只有給人的肉體或者精神造成劇烈疼痛，才認定構成酷刑。一般的帶有威脅或者輕微的不規範的審訊行爲，不得一概認定爲刑訊逼供，而必須有一定劇烈性才能認定爲是刑訊逼供。三是關於劇烈的標準問題，必要時要引入醫學標準。由醫生根據當事人的身體情況、精神情況來判斷，不應該由法官決定。四是不作爲的刑訊逼供，如寒冷逼供、飢餓逼供，也構成酷刑。五是紀委刑訊問題，也應該接受司法審查。理由在於紀委的環節等於在正式的審訊之前實施，刑訊逼供不應該只考慮正式的訊問過程，正式訊問之前實施刑訊如果導致口供，即只要存在因果關係也屬於刑訊逼供的。

　　三、刑訊逼供中被告人應有爭點形成責任，而非舉證責任。刑訊逼供中要求被告人提供線索，在證據法中不是被告人的舉證責任。規則中規定的也很明確，被告人無需舉證，其只是通過陳述意見的形式，提供線索。例如具體陳述受刑訊的細節等。這個不是舉證，舉證是指需要舉出相應的證據來證明觀點。而“規定”中僅要求被告人陳述意見即可，及通過陳述意見，提出一個爭點從而引起司法裁判者關注。因而這個責任叫做爭點形成責任，而非舉證責任。另外，對於一些比較極端的行爲，立法上難以界定清楚，我們可以通過建立判例的方式來界定，判例可能是處理這個問題比較有效的辦法。關於藥物審訊、催眠審訊、疲勞審訊這些屬不屬於刑訊逼供。德國的刑訴法有專門規定，認爲上述三種審訊均爲刑訊逼供。對此我國立法也應該明文規定。

　　四、被告人在庭上翻供、謊稱被刑訊的應對。兩個規定實施以後，一些地方已經掀起了一股在庭前、庭上翻案、謊稱被刑訊的風氣。在開庭時被告人突然提出被刑訊。被告人提出的，法院經審查認爲存在非法取證嫌疑的，就要啓動審查排除的程序，檢察機關就需要提供證據證明取得合法性的證據。但在當庭翻供、稱被刑訊的案件中，只有極少數、極個別是確實遭到了刑訊，絕大多數都是爲了逃避法律的追究。對被告人來說，如果編造謊言，充其量只是刑訊逼供的事實得不到認定，不會帶來其他風險。如果這股風氣蔓延，不僅會嚴格影響司法效率與司法成本，而且不利於懲治犯罪。因此，怎麼遏制這股風潮，筆者認爲，權利受到侵犯的，必須給予切實保護，但對於編造謊言的，應當給予必要的懲戒，只有這兩方面有機結合，才能貫徹好“非法證據排除規定”。

　　(作者單位：河南省商丘市梁園區人民法院)