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刑法傳統理論認爲,在罪刑關係問題上,應當是定罪在前,量刑在後。然而,針對我國刑法部分罪名所出現的罪刑失衡情況,理論界有觀點認爲,可以另闢蹊徑,採取“以刑制罪”的認知模式,即“先考慮對一行爲是否納入刑事司法的軌道,或者根據社會危害的嚴重程度評判後,在符合刑法規定的前提下,基於實現社會公正需要而決定納入何種刑罰軌道才符合罪刑法定與罪刑相適應的原則”。這種觀點不僅在理論界較有“市場”,而且還得到了部分實務工作者的贊同。面對“以刑制罪”論客觀存在的現實,一場針對傳統罪刑關係模式存廢問題的爭論將不可避免。
一、“以刑制罪”違背了司法三段論的基本規律
我國刑事司法雖然具有鮮明的中國特色,但基本秉承了大陸法系的傳統,即堅持司法三段論,強調演繹推理。這種以概念爲基礎,強調理性的司法推理方式,在闡述法理上有着獨到的優勢。司法三段論強調先要進行邏輯上的涵攝,先確定相應的罪名,後考慮量刑問題。而“以刑制罪”的認知思路顛倒了這一因果律,使定罪與量刑的邏輯關係產生根本性錯位。
“以刑制罪”論的支持者認爲司法三段論存在弊端,即可能缺乏價值判斷。“在影響立法設罪的多方面因素中,最具本質意義的是應受刑罰處罰性——凡是應當受到刑罰處罰的危害行爲均應視爲犯罪追究刑事責任,反之不應受刑罰處罰的危害行爲則應劃入一般違法行爲追究行政或民事責任。於是,對立法設罪來說,考慮危害行爲是否應受刑罰的處罰,便成爲犯罪與一般違法行爲的本質區別和根本界限——以刑定罪的刑事規律由此初顯端倪”。那麼,在定罪活動中通過先考量刑罰裁量問題,以判斷行爲的社會危害性程度,是否就能避免司法三段論不考慮價值判斷的缺陷?
事實並非如此:其一,立法活動雖然爲司法活動提供法律依託,但二者的思維方式迥然不同。立法活動首先是將需要進行刑法調控的行爲甄選出來,然後通過構成要件對行爲和行爲人的客觀、主觀情況進行界定,用剛性的條文體現立法者的價值判斷;但司法活動是將一般性的類型化事實通過和具體案情的結合進行還原,先判斷行爲是否符合犯罪構成要件,通過邏輯演繹來揭示行爲的社會危害性。因此,立法活動和司法活動價值判斷的位置迥然不同。而若將這種價值判斷先於犯罪構成要件判斷而出現在對定罪活動的論證中,則會使司法者基於行爲人先有應受刑罰處罰的行爲的預設,後在犯罪構成諸要件中去尋找定罪依據。這是一種先入爲主的思維方式,是價值判斷先於事實判斷,對此應當堅決摒棄。其二,雖然司法三段論本身的演繹缺乏價值判斷,但法律規範本身並非沒有價值判斷。在罪狀中,大量存在規範的構成要件要素,在認定上已經注入了價值評判的因素。只是這種價值判斷是立足於司法三段論的判斷,是不斷將價值判斷細化爲更多的小三段論的判斷。
持“以刑制罪”觀點的學者指出:“缺乏入刑性思考,不首先考慮行爲是否應納入刑事司法體系處理,而首先考慮行爲是否符合犯罪構成,是目前刑事司法中普遍存在的一大誤區……不將刑法的運用置入國家與社會這個大環境中考慮,而是孤立地在罪刑法定原則之下,機械地比對一行爲是否符合某一犯罪構成,刑事公權力極易被濫用,從而降低司法公信力。”然而,“以刑制罪”的思維方式雖體現了價值判斷,但卻是一種先入爲主的價值評判。對於行爲是否應當納入刑法的評價範圍,以及應當給予怎樣的刑法評判,其依據依然是刑法規範,而非模糊的司法感覺。犯罪構成不僅爲司法者提供了犯罪認定的標準,更能通過這種標準限制刑罰權濫用。而“以刑制罪論”則極大削弱了犯罪構成的人權保障機能,使得判斷結果的隨意性不可避免。
二、“以刑制罪”體現一種似是而非的工作態度
事實上,“以刑制罪”論的贊成者將這種理論的適用範圍限定在了對疑難案件的處理中。由於自然犯的特殊性,對於盜竊、侵佔等罪名的區分,刑法條文對此規定較爲模糊,因此在具體認定時更容易產生分歧。因此,“以刑制罪”論的提倡者們主張:“通過對法定刑的比較分析來加深對犯罪構成要件的理解,以正確認定犯罪行爲的性質。”但這種疑案處理方式無疑是對於疑難問題的規避。實際上,論者所主張的“法定刑比較加深構成要件理解的方法”,其科學性大可懷疑:第一,通過比較法定刑,至多隻能從中感知到立法者對此類行爲社會危害性程度的評價,無法從中獲知構成要件的信息,無法實現“對構成要件理解的加深”;第二,相對於宣告刑而言,法定刑只是一種應然層面的、寫於紙面上的刑罰,並未結合具體案情,僅通過法定刑的比較來確定具體行爲的危害性勢必會出現偏差,特別是在兩罪法定刑幅度出現交叉的情形下,這種比較方法將難以奏效。因此,對於疑難案件的司法認定,司法者應當綜合法律規定、法學理論和社會一般觀念,結合罪狀進行闡釋。而“以刑制罪”折損了司法者對疑難案件的論證力,使得司法工作人員面對疑難案件,缺乏獨立闡釋觀點的勇氣,體現的是一種似是而非的態度。
三、“以刑制罪”可能導致司法獨立品格的喪失
當然,不可否認的是,“以刑制罪”在某些情況下可以帶來良好的民衆認可度,從表面上看實現了社會效果和法律效果的“統一”。然而,社會分工的趨勢將司法活動這樣一項具有技術理性的特定活動交付給司法機關,其初衷就是因爲司法活動的專業性。而“以刑制罪”可能導致完全用大衆理性去評判犯罪,使得司法機關失去獨立存在的意義。
事實上,普通民衆對於刑事疑難案件的感知,實際遵循類似於“以刑制罪”的思考路徑,即憑藉自己樸素的法律感覺,評估行爲人應受刑罰的嚴厲程度,然後據此對幾個相似的罪名進行選擇,最終確定一個合乎量刑,能夠實現自我感覺的社會正義的罪名。但是,如果僅按照普通民衆的思維模式進行司法活動,其產生的社會效果是否全面,也值得質疑。在筆者看來,社會效果體現爲兩個方面,即直接效果和間接效果。直接效果突出體現在個案上,即司法機關通過針對每一個具體案件的司法活動,對於當事人甚至整個社會秩序所造成的影響。間接效果則着力於一般性的觀念,即司法活動在潛移默化之中對民衆法治觀念所施加的影響。在這兩個效果中,直接效果的體現較爲明顯,因此也得到了“以刑制罪”論提倡者的充分重視,但顯然“以刑制罪”觀點忽視了間接效果的重要意義。如若一味用“以刑制罪”這種似是而非的方法定罪量刑,甚至將其作爲說理的金科玉律,必然給民衆帶來諸多司法誤區,特別是容易造成各罪犯罪構成的理解偏差,從而減損刑法典的行爲指引功能和司法活動的教育功能。“以刑制罪”論可謂是因小失大,爲了個案所謂的“罪刑均衡”,而忽視了整個刑事司法活動所造成的社會影響,此種危害不可不察。
筆者認爲,雖然在部分情況下,傳統罪刑關係可能會造成罪刑不均,但這種情形少之又少。因此,我們應當堅持司法三段論的邏輯演繹方法,在完成犯罪構成要件的判斷後,方可進入量刑階段的考量。(北京市海淀區人民檢察院 何柏鬆 趙康)
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