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所謂調解,是指法律糾紛的雙方當事人在第三人的主持和斡旋下就私權利達成和解的活動。因第三人地位和角色的不同,調解有不同的類型。以第三方是否握有公共權力爲標準,調解可以分爲官方調解、民間調解和半官方調解。司法調解和行政調解爲官方調解,鄰里和居委會的調解爲民間調解,社會團體的調解爲半官方調解。
2010年6月,最高人民法院發佈了《關於進一步貫徹“調解優先、調判結合”工作原則的若干意見》。在此意見中,最高人民法院以司法調解爲中心,廣泛地討論了各種調解(“大調解”)的性質、地位和意義,強調了在司法活動的各個環節中“調解優先、調判結合”的基本原則。本文就此原則,討論調解和裁判的理論依據及實際中可能出現的問題。
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調解優先合乎中國傳統司法的最高境界
在中國古代社會,同樣有刑事訴訟與民事訴訟的區分,前者稱爲“獄”,因爲涉及到對國家政權的危害,法律規定是不可以由當事人私下和解的;後者稱爲“訟”,因爲涉及到子民的“細故”,法律傾向於當事人之間的和解。在後一種情況下,纔有了中國古代調解制度存在的空間。
中國古代“息訟”或“無訟”的觀念,來源於孔子的那句話:“聽訟,吾猶人也,必也使無訟乎。”傳說孔子爲魯國司寇時,有父親狀告兒子。孔子把兒子關押起來,但是久拖不決,直到父親請求撤訴時,孔子才放出兒子赦免其罪過。此類故事在中國法律史中屢見不鮮,流傳甚廣,後成爲中國法律文化的典型特徵。唐代開元年間,韋景駿爲貴鄉縣縣令,有母親到縣衙告兒子不孝。按照唐律,父母告兒子不孝,刑至於死。如果縣令徑行判決,該子性命不保。韋景駿只好做調解工作,對該母說,天下至親,不過父母子女,如果因爲家庭瑣事,斷送兒子性命,實在是有悖於天理人倫。而且,如果兒子丟了性命,母親年老也無依靠。據說韋景駿拿出《孝經》讓母子倆讀誦,“母子感悟,請自新,遂稱孝慈”。明清間,調解爲民事糾紛處理的必經程序,有文記載“民間戶婚、田土、鬥毆、相爭一切小事,不許徑便告官,務要經本管裏甲老人理斷,若不經由者,不問虛實,先將告人杖斷六十,仍發裏甲老人理斷”。
中國古代“息訟”的理由,學者有各種解釋。最有典型意義的說法是,中國古代社會的形態決定了調解在民事訴訟中的顯赫地位。中國古代社會,皇權專制與鄉村自治並存。在鄉村社會,人與人之間關係密切,每個人都附屬於自己的家庭和宗族。由血緣和宗族關係聯繫在一起的宗法社會,需要人們團結一致和同仇敵愾。家庭和宗族成員之間即使有矛盾與衝突,也不能夠破壞鄉村社會和睦共處的友好關係。從這個意義上講,通過調解達成和諧,關係到整個家族存亡和興衰。
現代中國,家族制和宗法制已經衰退,但是儒家開創“禮之用,和爲貴”的精神追求仍然存在於每個中國人心裏。封建和家族法律消亡了,但是以調解達成和解最後促成社會和諧的精神仍然保持着旺盛的生命力。可以說,調解優先合乎中國傳統司法的最高境界:“息訟”和“無訟”。
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西方社會的非訴糾紛解決機制
和平地和非訴訟地解決民事糾紛,西方社會也一直存在。早期社會所適用的調解,多從友情和親情關係上考慮,現代社會則同時基於人際友情和經濟節約上考量。
古希臘是家族部落所構成城邦的鬆散聯盟,人與人之間的鄉情關係決定了調解在調處糾紛中的重要地位。1982年,西方考古學家發現了公元前5世紀的古希臘刻石,石頭上記載有古希臘的調解事件。依照石刻的內容,古希臘在前5世紀的時候就有調解和審判的區分,調解包括私人調解和公共調解。
私人調解是基於雙方的意志就權利義務達成和解,和解標準並不拘泥於法律的規定,和解協議具有終極的效力。如果一方當事人不遵守和解協議,另外一方當事人可拿着和解書到法庭要求執行。
公共調解是法庭指導下的調解,由各部落2位成員構成的總計40人的法庭指派個案的調解人。59歲以上的人才可以當調解人,調解是調解人的義務,調解人不得拒絕擔任調解工作,否則會面臨被褫奪公民權的懲罰。當事人達成和解,訴訟糾紛結
束;當事人不服,可以上訴到法庭。當事人對不公正的調解人,可以刑事狀告調解人,調解人同樣有被褫奪公權的風險。當然,調解人也有上訴的權利。
公共權力的產生和法院的出現,被認爲是人類文明的重大成就。即使如此,法院的審判並不能夠遍及並完成所有的糾紛爭端的解決,非訴訟的糾紛調解方式廣泛存在。
以當代美國法爲例,訴訟之外的糾紛解決方式統稱爲“非訴訟糾紛解決機制”,或稱“糾紛解決的替代機制”(ADR)。按照糾紛處理的主體、遵循的淵源和標準、糾紛人出場的方式、事實認定和標準認定的性質和限度,ADR可以是雙方當事人的和解、第三方主持下的調解、鄰里司法中心的調解、監察官的調停、仲裁、法官或者退休法官主持下的小額標的法庭裁判、退休法官的判定、小型審判和簡易陪審團判定。糾紛處理的主體可以是法官,也可以是律師、技術專家、社區代表、中立的第三人,亦可以是當事人自己。
解決糾紛的淵源可以是立法和司法所確立的規則,也可以是相似情形下從前的實踐、社區的價值觀,亦可以是當事人自己確立的標準。出場方式上,律師、未接受專門法律訓練的人和當事人自己都可以參與糾紛處理過程。事實認定和標準認定的性質和限度方面,或者,當事人或其代表負責收集和提出證據以及提出論點進行論辯,或者,糾紛解決者幫助當事人完成此任務,或者,糾紛解決者完成事實認定和確立標準。
其中,直接使用“調解”(mediation)一詞的地方,調解人經常是人事關係的專業人士,他們幫助當事人就其爭議達成和解協議。調解人無權做出判定,當事人自己纔是糾紛解決的主體,調解人只是幫助當事人雙方尋找到解決問題所依賴的事實和標準的共同基礎。有些調解人只充當雙方當事人的交流管道,有些調解人則積極一些,他們會指出雙方和解的基礎,說服當事人達成和解協議。調解所遵循的標準既是當事人的意志,也有調解人和所在社區的價值觀。
調解一般適用於雙方當事人交易權大體平等的場合,私人和團體及政府之間的糾紛較少適用此種調解。鄰里之間和家庭成員之間的糾紛經常適用此類調解,最典型的是離婚調解。
此類調解目的不在於譴責或解決從前的恩怨,而在於今後的和睦相處。調解所達成的協議可以是一個有效力的合同。
調解的方式能夠爲雙方當事人欣然接受。調解疏通了雙方當事人之間的感情,解除了他們之間關係緊張帶來的心結,還能夠幫助他們按照自己的期望重建他們之間未來的人際關係。同時,此類調解還教會他們如何避免、減少和處理將來的衝突。
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調解優先的低成本合乎經濟效益原則
以經濟學的角度來看,調解是糾紛當事人之間雙方的“交易”,而訴訟則是雙方當事人與國家權力機關三方的“交易”。交易主體的增加必定增加交易的“成本”。民事訴訟以經濟上利益爲出發點和歸屬,從經濟收益角度上考察,調解優於訴訟。人都是理性的和趨利的,這是“調解優先”的經濟學依據。
其實,以調解來便利地解決私人糾紛,也不是中國人的專利。西方人在能夠通過和解解決糾紛的地方,也會採取調解的方式。邊沁是英國的功利主義者,他認爲人的本性就是“趨利避害”,謀求“最大的功利”。曾經有人請他當律師參與訴訟,他卻要促成雙方當事人的和解。他說如此做,就可以爲當事人節省一大筆訴訟的費用。美國總統克林頓遭遇萊溫斯基案件的當口,前僱員瓊斯狀告曾爲州長時爲總統的克林頓性騷擾。就瓊斯而言,她既不富有也不窮困,得不到免費的法律援助。她要對總統提起訴訟,必定要聘用律師,如果勝訴,律師要拿去賠償金的33%至40%,如果敗訴,她將一無所得。而且,美國的性騷擾訴訟,永遠是費時和費力的
“拉鋸戰”,瓊斯的勝率並不高。就克林頓總統而言,萊溫斯基案讓他面臨被彈劾的危險,瓊斯的出擊讓他雪上加霜。雙方盤算後,達成了和解,克林頓總統支付瓊斯85萬美金的和解金。瓊斯無甚花費得到重金,克林頓花錢買來時間和精力以應付萊溫斯基案,以經濟學的術語來說,雙方達到了“帕累託最佳”。
以經濟效益的原則來分析中國古代重調解,也是行得通的。清代的時候,江浙一代有興訟的風氣。訟師和府吏相互勾結,通過訴訟搜刮當事人錢財,直接敗壞了社會的風氣。在古代中國,“官”與“吏”有性質上的區別。沒有專門的審判官,審判只是縣官(正印官)職責之一,司法審判的具體工作是交給書吏、衙役和幕友行使的。“吏”不是“官”,沒有財政撥款的經費,吏要養活自己,方式之一便是挑起訴訟,從中漁利。有需求就有供給,以訴訟爲業的訟師等業開始興盛。訟師“教唆詞訟”和“包攬詞訟”,使原被告深受訟累。“健訟”與“息訟”相背,有違於儒家“和爲貴”的傳統,而且,考察地方官政績的一項指標,便是社會的和諧和紛爭的多寡。在此情形下,明清官府和官員打壓訟師,着重調解,讓鄉紳、地保和族長調停民間糾紛,調解成爲執政的必要手段。
古今中外的案例可以看出,調解優先合乎經濟效益原則:調解成本低於訴訟成本。
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調解與裁判的相互銜接
調解從性質上講,是排除了公共權力的介入。因此,當公共權力不介入就不能夠解決當事人糾紛的地方,裁判就成爲必要。因此,最高人民法院的要求是“調解優先、調判結合”,調解不成的地方,就是裁判發揮作用的起點。
從最高人民法院的意見精神上看,在如下幾種情況下,不適用調解而適用裁判:其一,法律規定適用簡易程序的案件;其二,雙方當事人不自願接受調解的案件和久調不解的案件;其三,當事人調解危害國家利益、公共利益和第三人利益。
三種情形的法律理由各不相同。在第一種情況下,在民事案件試用簡易程序的地方,立法者和立法意圖就是要減少訴訟費用,方便當事人處理糾紛,這是從經濟和便利上考慮的結果。在第二種情況下,調解就是要化解矛盾達成社會和諧,如果違背當事人的意願,“強迫”和解,那麼調解的預設並不能夠達到,矛盾依然存在,爲不和諧埋下禍根。在第三種情況下,傳統地講,調解只適用於私權的民事案件,所爭的權利義務只涉及到雙方當事人。如果所爭議的糾紛超過這個界限,調解就與國家審判權發生衝突。在私人權利與公共權力衝突的地方,國家權威優先,調解讓位於裁判。三種理由不在同一個層面上,但也可以總結爲“便利、公正和合法”,以合乎中國司法兼顧公平與效率的原則,或者拿意見中的話來說,“調解優先、調判結合”是爲了“深入推進社會矛盾化解、社會管理創新、公正廉潔執法三項重點工作”。
不同於傳統民事調解的地方,最高人民法院的調解意見有其獨特之處,我們可以稱之爲一種理論的創新。其中,值得我們關注和觀察的有:其一,刑事案件的調解;其二,行政案件的調解。
最高人民法院調解意見中,涉及到刑事案件的類型有如下幾類:第一,自訴刑事案件;第二,輕微的傷害案件;第三,刑事附帶民事案件。
總之,調解是社會管理中不可或缺的一部分,現代國家和法律的興起,通過法律的社會控制成爲現代法治的一個標誌。但是,訴訟並不能解決所有的問題和糾紛,審判也有自己的不足,即它的拖沓、不經濟和冷漠。可以說,調解歷史地講先於審判而存在,現實地講又是審判的必要補充。在中國社會背景下,中國人特有的重視親情和鄉情、重禮輕利的民族特性,爲調解的存在和延續提供了文化上的支撐。在新的社會狀況下,調解既有繼承中華優良傳統的任務,又有針對新問題改造和提升調解技巧的任務,這也許就是“調解優先、調判結合”司法工作原則的意義所在。
實踐樣本
黑龍江
推行“五全”調解模式
黑龍江法院積極探索推行了“五全”調解模式,即“全員調解、全流程調解、全領域調解、全系統聯動調解、全社會聯動調解”,使調解工作取得了可喜成績。
全員調解,即把調解工作的主體從承辦法官拓展到合議庭、審判長、庭長、院長,形成整體合力。全流程調解,即以風險告知爲着力點,做好立案調解;以釋法解疑爲着力點,做好庭審調解;以權衡利弊爲着力點,做好裁判前調解;以解決實際困難爲着力點,做好執行中的調解。全領域調解,即除民事審判外,還要把調解運用到刑事審判、行政審判、各類再審、執行領域。全系統聯動調解,主要是針對申訴、申請再審案件往往經過多次審理,時過境遷,事實難以認定,執行難以迴轉,矛盾難以化解的案件,建立上下級法院聯動調解的工作機制,作爲此類矛盾糾紛化解方式的首選。全社會聯動調解,即全力推進司法調解與人民調解、行政調解、行業調解等調解組織的銜接聯動,促進大調解工作格局的建立,構築全社會聯動調解的平臺。
(詳見本報2012年1月20日四版)
房縣
追求“案結事好”促和諧
多年來,湖北房縣法院一直堅持“調解優先、調判結合”,強化調解意識,規範調解程序,調整調解方式,增強調解能力,建立激勵機制,每年量化指標考覈,充分調動全院幹警做調解工作的積極性和主動性,以化解家庭矛盾、促進鄰里和睦爲主線,追求“案結事好”,實現了法律效果、社會效果的雙豐收。今年,該院對民商事案件的調解作出統一要求。首先,要求辦案法官接到案件後通讀訴狀材料,初步瞭解案情,在送達起訴狀時,細心傾聽被告陳述,悉心掌握被告心理,爲調解打好基礎;其次,要求在辦案過程中儘量使用老百姓通俗易懂的語言,拉近當事人與法官的心理差距,增強當事人對法官的信任度,促成案件調解;最後,針對有些案件當事人雖當庭達成調解協議,後又猶豫不決的,要求法官巧借外援多方參與,做好最後一環的工作,從而促成最終調解結案。
(詳見本報2012年2月26日四版)
社會評議
-中國人民大學法學院教授肖建國:
承認“調解優先、調判結合”工作原則的正當性、必要性,並不意味着“調解優先”原則可以取代民訴法中的自願、合法調解原則,更不意味着調解可以取代判決。相反,“調解優先”原則只是法院的一項工作原則,服從並服務於民訴法中的自願、合法調解原則;同樣,調解只是法院的一種解決爭議的方法,總體上服從並且服務於判決。
一方面,從效力等級來看,“調解優先、調判結合”工作原則僅僅是對法院工作方法、工作機制層面提出的政策要求,並沒有上升到法律、制度的層面。另一方面,從規制對象來看,“調解優先、調判結合”工作原則僅僅是最高人民法院對下級法院和法官提出的要求,並不針對糾紛當事人,法律賦予當事人的程序選擇權、公正審判請求權等程序權利並不受任何影響。
-徐州師範大學教授陳璞:
在社會轉型、糾紛大量增加及公民解決糾紛意願提升的背景下,最高人民法院確立了“調解優先、調判結合”的工作原則。調解制度可以彌補制定法的自身侷限性、改善訴訟體制的不足、滿足公民的自主選擇權。其存在的問題在於調解依據不明確、調解組織與人員配置體制不健全、調解效率與效力保障不足。應從重視民間社會規範的作用、推進判例法方法的實施、推動調解組織與人員的構建、完善調解與訴訟的銜接等方面加以完善,以進一步發揮調解制度在維護社會和諧與穩定中的重要作用。
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