|
||||
新民訴法完善了財產保全制度,同時又創設了行爲保全制度。爲更好地理解與適用民訴法對保全制度的新規定,進一步規範保全工作的司法實踐,4月2日,北京市第二中級人民法院邀請中國人民大學、中國政法大學的專家學者及最高人民法院、北京市高級人民法院、北京市朝陽區人民法院、北京仲裁委員會等司法實務部門的代表,召開完善保全工作規範論證會,共同探討保全擔保、行爲保全、特殊財產保全等領域存在的問題並提出相應對策。
一、適度放寬保全擔保限制
與會代表一致認爲,保全制度對於實現當事人的合法權益、從根本上緩解“執行難”痼疾具有重要意義,爲更好地發揮保全制度的功能,從發展趨勢而言,應適度放寬對保全擔保的限制。保全擔保主要具有填補損失和防止權利濫用的制度功能,由於個案情形不同,難以在制定規範時細化各種情形,或者確定一個固定的比例,法官具有較大的自由裁量權。但司法實踐中,法官自由裁量也應當遵循一定的標準和原則。
保全標的不同,可能給被申請人造成的損失不同,對擔保的要求也不同。北京二中院認爲,保全標的如果是商標權、專利權,將直接影響到企業聲譽,保全錯誤可能造成的損失較大,對擔保的要求就比較高;相對而言,保全房產等不動產可能給被申請人造成的損失不大,保全銀行存款,利息損失也是可預見的,擔保額度可適當放寬。對於行爲保全,申請人是否提供擔保,可區分不同請求,分別確定:涉及人身權糾紛,以人身行爲爲保全標的,可以不要求申請人提供擔保;其他行爲保全措施,申請人應提供的擔保金額,應由法官根據個案具體情況進行裁量。
因保全錯誤造成的損失,在未經司法程序審理之前難以確定,法院僅憑當事人片面陳述確定其損害更加困難。北京二中院主張,可借鑑我國臺灣地區的做法,一般應以保全債權金額的一定比例定爲擔保金額。但還可以視具體情況而定:如因車禍而無端受害的情形,所定的擔保金額往往是要保全債權金額的十分之一;對於工傷、交通事故等案件,可酌情不需申請人提供擔保。因爲這種情況下,一般申請人的經濟比較困難,無力提供足額擔保,若因此駁回申請,將不利於最大限度保護弱者權益。
在保全擔保中,應當注意運用追加擔保的規定。如申請人增加保全請求或情勢發生變化,可能造成被申請人更大損失時,人民法院可責令申請人追加擔保;申請人不追加擔保,人民法院可駁回增加保全請求的申請乃至解除保全措施。
對於專業擔保公司是否具有適格的擔保主體資格的問題,北京二中院認爲,應從擴大擔保主體的範圍,充分發揮保全制度效用的角度出發,在嚴格審查專業擔保公司的業務範圍、財務狀況及已經爲其他單位提供擔保情況的基礎上,一定範圍內放開專業擔保公司提供信用擔保的限制。
二、行爲保全制度的理解與適用
行爲保全是新民訴法創設的一項全新制度,但法律規定相對籠統。與會代表結合民事程序法的基本理論,對行爲保全制度亟須解決的具體問題進行了深入探討。
關於適用範圍。新民訴法對此沒有明確規定,與會代表有不同的理解。有觀點認爲,從比較法的角度來看,行爲保全措施在兩大法系國家的民事訴訟中適用範圍都很廣泛,限制較少。如美國的聯邦訴訟實踐中,有關初步禁止令的動議是很常見的訴訟手段;德國的假處分措施則廣泛適用於相鄰權、地役權、擔保物權糾紛案件以及公司法糾紛等案件。因此,我國也沒有必要限制行爲保全制度的適用範圍,凡是涉及到需要通過保全行爲來保護當事人利益的,都在適用之列。也有觀點認爲,對於行爲保全,現階段無論是理論準備還是實務部門的經驗積累,都不足以支持全面放開行爲保全的適用。另外,行爲保全請求與本案請求容易重疊,如法院准許行爲保全,等於直接就實現了申請人的本案請求,而行爲保全程序對當事人的程序保障不足,不利於當事人的平衡保護。再有,法院對合同糾紛等案件進行行爲保全,強制被申請人履行合同,有侵犯當事人經營自主權的嫌疑。故在採取其他措施能保護當事人合法權益的情況下,應該慎用行爲保全。北京二中院認爲,參考域外經驗,結合我國司法實踐,應當對行爲保全制度的適用範圍進行適當的規制。
關於管轄。新民訴法對訴前、訴訟、仲裁前的行爲保全管轄都有規定,唯獨對仲裁中的行爲保全的管轄沒有涉及。北京二中院建議,可借鑑訴前行爲保全規定,允許申請人在被申請人住所地或請求標的所在地法院之間進行選擇,以更好地保護當事人或利害關係人的合法權益。此處“請求標的所在地”不僅指爭議標的物所在地,而且指保全行爲的最佳實施地,如侵權行爲實施地、企業經營行爲所在地等。
關於審查方式。財產保全的審查方式以書面審查爲原則,以祕密性爲其程序特徵。而行爲保全的主要目的在於減少對當事人的損害,行爲保全要求被申請人做出一定行爲或禁止其做出一定行爲。在不可替代行爲中,行爲保全目的的實現有賴於被申請人的履行。北京二中院認爲,行爲保全案件的審查方式,應當有別於財產保全案件由申請人單方提供證據材料,人民法院依據單方的證據做出裁決的審查方式,應該給予被申請人出席聽證進行申辯和發表意見的權利,應以對席審理爲原則,平等保護當事人的程序權利,爲裁判的公正和執行提供保障。同時,由於保全程序追求效率的特性,程序設置不能過於冗長。
關於行爲保全申請的審查標準。普適性的行爲保全屬新規定的法律制度,但在單行法之中,如知識產權法、海事法中已有類似制度的長期實踐。北京二中院建議,可以借鑑在知識產權案件、海事案件審判中的經驗,確立行爲保全的審查標準或原則:一是申請人和被申請人之間存在民事爭議,以防止行爲保全措施被濫用而損害第三人利益;二是被申請人正在或即將實施的侵犯或損害行爲,導致將來的判決無法強制執行或難以執行,或造成難以彌補的損失;三是申請人提交初步證據,證明存在下列情形之一:不採取行爲保全措施將導致將來的判決難以執行,不採取行爲保全措施將造成難以彌補的損害;四是申請人提供合法有效的擔保;五是適用比例原則,行爲保全措施對被申請人的損害不致明顯超過不採取行爲保全措施給申請人帶來的損害;六是行爲保全措施不致損害社會公共利益。
關於行爲保全措施及其執行。對於財產保全裁定,法律規定人民法院可以採取查封、扣押、凍結等方式進行執行,相應的財產保管或登記機關負有協助執行的義務。對於行爲保全裁定該如何執行,法律沒有明確規定。北京二中院認爲,行爲保全中,保全措施應由人民法院根據案件需要酌定,大體包括指定監管、禁止被申請人一定行爲、強制被申請人實施一定行爲等。可以相應採用“指定監管令”、“禁止令”和“強制令”等。這樣稱呼,與保全措施的內容比較符合,通俗易懂,便於理解接受。爲保證行爲保全措施的強制效力,對於上述監管令、禁止令、強制令等不同種類保全措施,如當事人拒絕履行,域外相關的法律制度,可以爲我們提供借鑑。英美法系將拒絕履行行爲保全裁定的行爲作爲藐視法庭行爲來處理;大陸法系相應的處罰措施則包括罰款、拘留直至追究刑事責任。
三、特殊財產權的保全
財產保全的標的物一般以房產、土地使用權、銀行存款、車輛、股權最爲常見,知識產權和其他財產權相對較少。但對這些特殊財產權進行保全,也有其實踐意義。與會代表對此進行了探討。
對於知識產權這類無形資產,如何對其採取保全措施?對無形資產的保全,即限制其轉讓、變更註冊事項和辦理質押登記等事項。一般而言,不限制其使用,但可以對其使用所產生的費用進行保全。北京二中院認爲,專利權的轉讓以登記爲生效要件,商標權的轉讓以公告爲生效要件,對專利權和商標權的保全,法院向專利登記機關和商標公告機關送達協助執行通知即可;著作權的轉讓並不以登記或公告爲生效要件,對著作權的登記僅僅是備案性質,因此,保全機構對其保全無法在登記機關處限制其轉讓,只能是對其使用費進行保全。
公益設施,特別社會資本投資興辦的具有公益性質的設施,能否採取保全措施?如被申請人投資興建的養老院及其附屬設施能否保全?有觀點認爲,養老院屬於公益設施,和法律明確禁止查封的教學設施、醫療機構類似,不應在保全財產範圍內。也有觀點認爲,由社會資本舉辦的養老院,雖然不以盈利爲目的,但是其房產、設備、收入等是具有經濟價值的財產,爲了維護交易的安全,應在可保全的範圍內,畢竟保全執行不是終局執行,保全重在對處分財產的限制。北京二中院認爲可以保全,但在最終處分時一定要慎重,經審查被查封的財產如確實屬於執行豁免財產,那麼法院不能採取處分性的執行措施。
四、保全複議與執行異議程序的銜接
新民訴法第一百零八條規定,當事人對保全裁定不服的,可以申請複議一次。第二百二十五條規定,當事人、利害關係人認爲執行行爲違反法律規定的,可以向負責執行的人民法院提出書面異議。對於當事人既申請複議、又提出異議的案件如何處理,法律沒有明確規定,實踐中做法不一。爲解決該問題,最高人民法院在《關於執行權合理配置和科學運行的若干意見》第十七條中專門進行了規定。但由於上述文件並非司法解釋,導致適用困難。北京二中院建議,應該在保全程序中建立異議制度,當事人、利害關係人認爲保全執行違反法律規定的,可以向負責執行的人民法院提出書面異議,對異議裁定不服的可以向上一級法院申請複議,以爲當事人權利提供完整的救濟。