案情:已拆遷的汪某認爲自己房屋拆遷補償款少了，多次找到身爲拆遷審覈員的朋友路某想法幫忙。在路某的授意下，汪某製作了假離婚證等分戶證明材料，交給路某操作。後路某以汪某“離異”妻子名義僞造了總額47萬餘元的分戶拆遷補償安置協議，並加蓋自己掌握的審覈章，交財務支付。在首批補償款10萬餘元存摺領出交給汪某持有後不久，路某的行爲暴露，剩餘款項未能取得。

　　分歧意見:

　　對於本案徵地拆遷過程中，職務犯罪主體與一般主體內外勾結騙取補償款如何定性，存在兩種不同觀點。

　　第一種觀點認爲，路某、汪某的行爲構成貪污罪。理由是:兩人相互勾結，利用其中一人拆遷審覈的職務便利，僞造離婚分戶獲得補償款的證明材料，共同騙取公共財物，應構成貪污罪共犯。

　　第二種觀點認爲，路某在明知汪某提供虛假證明文件，仍利用職權幫助騙取拆遷款，與汪某構成濫用職權共犯。但據最高檢《關於人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定(試行)》，濫用職權造成直接經濟損失20萬元以的立案標準，本案兩被告人實際只取得10萬餘元，而非僞造的拆遷補償協議上所註明的金額40餘萬元，未達立案標準不追訴。

　　評析:筆者贊同第一種觀點。理由如下:

　　無身份者和有身份者，是分別定罪還是共同定身份犯，即刑法理論上堅持共犯的獨立性還是共犯的從屬性，體現在本案對路某、汪某分別定罪還是一同定貪污罪。

　　首先，理論上共犯的構成不是單個共犯人構成要件的簡單相加，而是單個共犯的複雜組合。就幫助、教唆或者組織形態而言，只有實質上具有侵害法益的直接、現實的危險性，才符合構成要件的實行行爲。本案路某幫助汪某取得法外利益，是通過自身公職職務便利的實行行爲來實現的，在共犯中起決定因素，制約影響汪某的定性，即汪某也要承擔貪污實行行爲的全部刑事責任。目前，共犯的從屬性在理論上已經占主導地位。

　　其次，從現實的可能性(主客觀一致)來看，無身份者不但可教唆、幫助真正有身份者實行犯罪，而且還可利用有身份者共同實行真正身份犯行爲。根據刑法主客觀一致認定共犯的定義，不同身份者整體行爲與危害結果間存在必然聯繫，應爲同一犯罪、性質相同。將汪某單獨定罪的觀念，片面強調客觀行爲，割裂主觀要件，破壞了主客觀一致的定罪原則。

　　再次，從法律規定上看，刑法第382條第3款“與前兩款所列人員勾結，夥同貪污的，以共犯論處。”最高法院《關於審理貪污、職務侵佔案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第1條規定:“行爲人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有公共財物的，以貪污罪共犯論處。”本案路某、汪某應構成貪污罪共犯。

　　關於本案貪污數額認定及處理。在貪污等侵財案件中，犯罪數額的多少決定犯罪人是否構成犯罪，以及犯罪情節的輕重，因而，既、未遂犯罪形態的認定標準對最終數額確定至關重要。根據《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》的意見，“貪污罪是一種以非法佔有爲目的的財產性職務犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產罪一樣，應當以行爲人是否實際控制財物作爲區分貪污罪既遂與未遂的標準。”由此可見，本案拆遷款是路某經手監督、管理之下的公款，路某、汪某共同操作，路某審批並提交了拆遷補償安置協議。協議書記載數額40餘萬元，財務處僅負責發放補償款，整個犯罪行爲已實施完成。對於已經得手的首批貪污款10餘萬元，行爲人已經事實上支配和控制，無論拆遷款實際佔有人是路某還是汪某，並不影響兩人非法佔有公款的事實。至於事後如何分配，是貪污罪既遂之後的分贓問題，不影響貪污罪的認定。故本案貪污數額應爲40萬元，兩人實得10萬餘元在量刑時應予考慮。同時，共犯的責任大小在貪污罪中不以分得的數額來論，着重以刑法中共犯成員刑事責任的原則爲基礎，結合貪污罪特點和作用處罰。

　　(作者單位:南京市玄武區人民檢察院)