醉酒型的危險駕駛罪是由刑法分則規定的具體情節犯，立法者認爲，滿足“醉酒”這個情節的危險駕駛行爲就成立犯罪，而不能再去考慮是否存在“情節顯著輕微”。

　　醉酒駕駛帶來的危險的高低，是犯罪基準之上的危害程度的問題，影響的是量刑，可以作爲酌定量刑情節加以考慮。

　　醉酒駕駛是否一律構成犯罪，學界尚未達成共識，“一律論”和“不必論”都有人主張，司法實務中的做法也不統一，因此，有必要再次探討醉酒駕駛是否一律構成犯罪這一論題。

　　醉酒型危險駕駛罪是抽象危險犯

　　刑法修正案(八)增加的第133條之一規定了危險駕駛罪:“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，並處罰金。”依據這一規定，追逐競駛型的危險駕駛行爲以情節惡劣爲其構罪要求，而醉酒型的危險駕駛罪沒有情節方面的要求。對追逐競駛型的危險駕駛罪的理解和適用似乎並不存在問題，但對於醉酒型的危險駕駛罪的理解和適用卻在一定程度上陷入了混亂。有人認爲，醉酒型的危險駕駛罪是行爲犯，只要醉酒駕駛即構成犯罪;有人認爲，醉酒型的危險駕駛罪是抽象危險犯，僅有醉酒駕駛的行爲尚不足以構成犯罪，還需存在侵害法益的抽象性危險，只是不需要司法人員具體判斷醉酒行爲是否具有公共危險。還有觀點認爲，可以根據刑法總則第13條“但書”對“情節顯著輕微危害不大”的“醉駕”予以出罪。另有觀點認爲，“醉駕”可以出罪，但無需適用刑法第13條“但書”。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部於2013年12月18日聯合出臺了《關於辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》(下稱《意見》)，細化了諸如血液酒精含量達到80mg/100ml以上的屬於醉酒駕駛機動車以及從重處罰的8種情節等內容。然而，《意見》並未消除理論上的爭議和司法實踐中的不一。

　　刑法學屬於規範科學，對於刑法規範的解釋，成爲刑法學的重點。沒有刑法規範的解釋，就沒有刑法學。危險駕駛罪規定在危害公共安全罪一章，作爲危害公共安全罪的一種，危險駕駛罪不可能停留在對中性的駕駛行爲的評價上，因爲對中性的駕駛行爲的評價毫無刑法意義。危險駕駛罪的刑法意義在於對駕駛行爲的危險性進行實質評價。在罪名結構上，“駕駛”是中性的，“危險”一詞是“危險駕駛”的核心價值要素，“危險”從詞語構成上修飾“駕駛”，對“駕駛”進行負面評價。“罪”是對“危險駕駛”的量的要求。評判危險駕駛罪的成立應該是危險狀態的出現而不是駕駛行爲的實施。所以，從罪名結構上分析，危險駕駛罪應該是危險犯而不是行爲犯。在刑法學界客觀主義刑法思潮日漸高漲的今天，肯定單純的行爲犯不利於保護人權。具體而言，如果單純考察行爲人的醉酒駕駛行爲，而不考察行爲的危險性，必然會導致犯罪圈的擴大，把沒有危險的醉酒駕駛行爲也認定爲犯罪，而這也有悖寬嚴相濟的刑事政策。所以，醉酒駕駛行爲是否產生了法益侵害的危險，是區分罪與非罪的標準，只有實施了產生法益侵害危險的醉酒駕駛行爲，才構成危險駕駛罪。

　　危險犯分爲具體危險犯和抽象危險犯。具體危險犯，是指行爲已經引起刑法保護客體的危險，此危險是一種需要司法上具體判斷之危險，且可以在經驗上被感知，其在法律條文中常以“足以……危險”字句出現。例如，刑法第117條破壞交通設施罪屬於具體危險犯，因爲它明文規定了具體危險——“足以使火車、汽車、電車、船隻、航空器發生傾覆、毀壞危險”。抽象危險犯，是指伴隨立法上類型化的行爲的出現，危險狀態即已出現。此危險是一種立法上的擬製，不需要司法的具體判斷，只要實施了類型化的行爲即認定有危險。抽象危險犯有兩種:明文規定危險的抽象危險犯和沒有明文規定危險的抽象危險犯。例如，刑法第118條破壞電力設備罪和破壞易燃易爆設備罪屬於明文規定的抽象危險犯，它規定了抽象的危險——“危害公共安全，尚未造成嚴重後果”。第369條破壞武器裝備、軍事設施、軍事通信罪屬於沒有明文規定任何危險的抽象危險犯，法條只規定了破壞武器裝備、軍事設施、軍事通信，並沒有規定抽象的危險即構成犯罪。醉酒型危險駕駛罪屬於沒有明文規定危險的第三種抽象危險犯。具體危險犯與抽象危險犯有其共同點，即都是類型化的行爲，都會產生侵害法益的危險。只不過具體危險犯的危險可被感知，需要司法上作出具體判斷;而抽象危險犯的危險是類型化行爲的結果，只要實施了類型化的行爲，侵害法益的危險就已經產生。可見，較之實害犯和具體危險犯，抽象危險犯的成立門檻明顯較低。而刑法之所以採用抽象危險犯的立法方式，本質上是對法益保護的前置化。

　　醉酒型的危險駕駛罪之規範構造

　　危險犯與情節犯對犯罪的分類標準不同，它們之間不是非此即彼的排斥關係。醉酒型的危險駕駛罪屬於抽象危險犯，但這並不意味着醉酒型的危險駕駛罪不能同時屬於情節犯，事實上二者完全可以同時並存。在刑法理論中，情節犯是指需要一定情節才能構成的犯罪類型。但情節犯不僅僅指法條明文規定“情節嚴重”或“情節惡劣”字樣的犯罪，事實上還有另外一種情節犯——總則式情節犯，這是一種非明示的情節犯，指刑法分則沒有明文規定犯罪構成的情節要求，但可直接適用刑法總則第13條“但書”的規定——“情節顯著輕微危害不大的，不認爲是犯罪”所規定的情節犯。

　　無論“情節嚴重”或“情節惡劣”，還是“情節顯著輕微”，其明文表述的“情節”都是概括性的，沒有指明具體的情節內容。而情節犯中的“情節”是一個包含諸多因素的綜合內容，範圍比較廣泛，既有定罪情節，也有量刑情節:犯罪手段、犯罪時間、犯罪地點、犯罪情景、犯罪結果、犯罪對象、犯罪次數、犯罪動機、行爲人主觀惡性及狀態等。刑法對這些具體情節作概括性的規定，意味着不對某一方面的內容進行強調，只要有一個方面或多個方面的具體內容達到了嚴重或惡劣的程度，其行爲就構成了犯罪，應當追究刑事責任。可見，情節分爲概括情節和具體情節，而判斷情節是否嚴重或惡劣，要結合案件的具體事實確定。

　　筆者認爲，醉酒型的危險駕駛罪既不屬於分則明文規定“情節嚴重”或“情節惡劣”的情節犯，也不屬於刑法總則第13條規定的“情節顯著輕微”的排除式情節犯，而是由分則規定的具體情節犯，其情節表現爲“醉酒”。立法者認爲，作爲具體定罪情節，滿足“醉酒”這個情節的危險駕駛成立犯罪，而不能對已經醉酒駕駛的情況，再去考慮是否存在刑法第13條規定的“情節顯著輕微”。如果把“醉酒駕駛”中的“醉酒”理解爲行爲，則使“醉酒”失去獨立的具體情節意義，認爲“醉酒駕駛”不同於“追逐競駛”。“追逐競駛”部分明文規定了“情節惡劣”，表明是情節犯，而“醉酒駕駛”部分沒有出現有關情節的表述，因而只好到總則中找情節，適用刑法第13條“但書”的規定。

　　也許有人認爲，在完全空曠的地方醉酒駕駛，可以是情節顯著輕微而適用刑法第13條“但書”的規定，即不構成犯罪。筆者認爲，如果是在無人無車的道路上醉酒行使，根本不可能產生侵害法益的危險，一個不可能給他人帶來危險的行爲根本不是犯罪，因而也就涉及不到刑法第13條“但書”的適用問題。

　　還有人提出，雖然駕駛者血液酒精含量超過醉酒法定界限值，但精神狀態健全，尚有正常的駕駛能力，注意力並未降低，而且以極低的速度於清晨駕車返回家中，對此若以危險駕駛罪定罪處罰，必然與公民的感情以及罪責相適應原則相沖突。繼而提出，雖然刑法修正案(八)規定了追究醉酒駕駛機動車的刑事責任，但沒有明確規定情節嚴重或情節惡劣的前提條件，根據刑法第13條的規定，危害社會行爲情節顯著輕微的，則不認爲是犯罪行爲。筆者認爲，該觀點存在以下誤區:第一，所謂駕駛者血液酒精含量超過醉酒法定界限值，但精神狀態健全，尚有正常的駕駛能力，注意力並未降低，是以個人酒量不同來強調區別定罪的必要，而這是缺乏根據的。事實上，酒量的好壞和血液酒精濃度沒有必然關係，有的人雖然自己覺得很清醒，根本沒醉，但血液酒精濃度卻已經達到醉酒的標準。而且法律是從社會一般人的標準出發，不可能因人而異照顧那些酒量超羣的人。雖然從社會個體角度看，每個人在生理上對酒精的反應度不同，但是從法律角度看，“醉酒駕駛”是一種面對社會普通人進行衡量的客觀標準，與具體行爲人的意識清晰程度、控制能力不存在必然聯繫。第二，清晨以極低的速度醉酒後謹慎駕駛，一般不會產生危害公共安全的危險，那麼這種駕駛行爲是否還能被稱之爲刑法意義的醉酒駕駛，恐怕還需研究，因爲沒有法益侵害危險的行爲，便不可能進入刑法視域。關於此，前文已有討論，此處不再贅述。第三，作爲抽象危險犯的醉酒駕駛，抽象危險的認定根據是行爲，只要符合醉酒程度的駕駛，就證明存在抽象危險，足以構成犯罪，至於醉酒駕駛帶來的危險的高低，是犯罪基準之上的危害程度的問題，影響的是量刑，即可以作爲酌定量刑情節加以考慮，而不能適用刑法第13條“但書”的規定。

　　總之，對於沒有明文規定的抽象危險犯而言，這種抽象危險的判定是基於對行爲的認定——這種現實存在的危險本身是一種達到了犯罪程度的情節，繼而排除了情節顯著輕微的可能，刑法第13條“但書”的規定在危險的判定中沒有適用空間。擔心“醉酒駕駛”一律構成犯罪會使打擊面過大，已經不是司法問題，而是立法問題，而這個問題已經在刑法修正案(八)的立法過程中被充分考慮。不過，值得注意的是，並非所有醉酒駕駛機動車的行爲都構成犯罪。如果醉酒後駕駛機動車出現的時段根本不可能形成任何危險，則該行爲不會構成犯罪。另外，如果存在排除犯罪性事由，即便體內酒精含量達到80mg/100ml以上，醉酒駕駛行爲也不成立犯罪。

　　(作者分別爲西北政法大學教授、陝西省西安市雁塔區人民檢察院檢察員)

　　(來源:檢察日報)