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本文無意裁判劉湧案，引發本文動機並且一直難以釋懷的是案件中的那份『專家意見書』。
據新華網轉自紅網報道，通常說法是這份專家意見書是本案辯護律師田文昌邀請京城一十四位『知名法學家』聯手做出的。其實，這一十四位何止是『知名』兩字能夠概括！《反不正當競爭法》裡用的『知名商品』僅僅指任何有一定知名度的商品，既不是『著名』、更不是『馳名』。雖然我直到現在也不知道他們的完全名單，只知道陳光中、陳興良、周振想三人。但如果哪個中國法學院全日制畢業生竟然不知道這三人的威名，我認為簡直不配稱為合格的法科學生。任何業內人士，如果敢於公開站出來，向他們挑戰，尤其是他們的聯合戰線，非有莫大勇氣，真難做此想。
但我還是要表達我的意見。為了他們曾經教育我們的公平正義，為了曾經的高山仰止。司法活動不應當乞憐於民意的幫助，但既然他們大張旗鼓，向公眾宣稱他們所代表的正義性，那麼理所當然有權利，向公眾披露另外一面的真實。已經有多篇文章指向陳光中或者他身後的刑事訴訟法，我想說說的是陳興良和他身後的刑法。
陳興良，中國人民大學87級刑法博士，中國首屆十大青年法學家之一。他是我大學時最favor的青年學者，如果硬要排出一個『最』的話。那時候我正最favor刑法，他出自中國刑法的泰斗級人物高銘暄、王作富門下，極為師門爭光。人民大學的刑法，一向極為強勁，人纔輩出，著述極豐，似乎每一個高、王的博士生都是英中之英，令人不得不佩服。陳興良和趙秉志並為兩大高足，陳的觀點比較激進，趙比較傳統，如今，兩人均已是一代宗師氣象。趙在人民大學挑梁，在主流社會極為得意；陳則傳說和前輩不合，另立門戶，我們當年還頗為不平。陳興良早年以一部《刑法哲學》名動天下，從此奠定他的光輝道路。這部著述，對刑法的基礎理論做了深刻的和開創性的思考。著述中極為偏愛理論結構形式上的對稱性或者優美性，當年我的一個同學，吭哧吭哧讀他的這部書，花了一個星期的時間只讀了第一章。回想起來，極令人追念。
正因為如此，陳興良以及他所代表的法學精英們在劉湧案以及案後的表現，更令人失望。說起來，田文昌的威名，也遠非京城『名律師』一詞所能概括，他同時還是全國法學研究機構、律師行業機構的重量人物。但是如果本案僅僅只有律師的表現，我不會大吐不快了。西方有句話說過，律師的天職就是維護當事人利益，哪怕為此要將這個國家弄得天翻地覆也在所不惜(我要指出，這並非是允許非法維護當事人利益)。這是他的職責，他收了當事人的錢為當事人辦事的職責。即使他有什麼不是，我不會對他期望太高。
但是，這並非表示我認同非法維護當事人利益的任何行為。本案的關鍵在於，在程序正義和維護人權的旗號下，乾著破壞程序正義和踐踏人權的名堂。真是『自由自由，多少罪惡，假汝之名以行』！
他們都是非常善於把握『脈搏』的人，很知道『政治正確』，知道用什麼樣的口號來最大地維護自已的利益。他們說，罪犯也有權利獲得公正辯護，反對刑訊逼供，非法證據無效；要維護人權，疑罪從無。——是的，是的！這些口號看上去都沒有錯，而且沒有人會反對這些口號，相反，這正是反對他們在該案中做法的人們孜孜以求的目標！
他們還非常善於轉變和調整策略。在他們前面這些辯解被公眾和部分專業人士反駁以後，他們調整了說法。這兩天最高人民法院再審的時候，他們的主要論調是：劉湧其實沒什麼大罪，許多當地人都不知道劉湧，現在搞成這樣都是因為炒作的結果！而且，死刑是不人道的，應該廢除！
田文昌還極煽情地說，他們代理的延安的那起案件，國人皆曰不可殺，而劉湧案，國人皆曰可殺，好像他們一向是擔負這種為維護人權九死猶未悔的悲情角色似的。我要問的是，誰皆曰可殺或者不可殺了？沒有一個專業人士會這樣說！專業人士非常清楚的是，司法活動強調親歷，在親身審理案件證據呈堂的情況下，依自由心證形成的內心確信；在沒有接觸案件事實之前，任何專業人士只能假定事實，並根據假設的情況，進行法律上的分析。
劉湧案二審後，群情激憤，甚至有學生倡議不要選陳興良的課。陳興良在此後的一個講座中，系統地為自己做了辯護。他的辯護邏輯，說得直白一些，概要是：
1、犯罪集團首要分子應只對『他所組織指揮的』的罪行承擔責任，嘍羅們乾的事，他可能不知道的，就不負責了；而他所組織指揮的罪行，誠然要承擔責任，但應該比嘍羅們責任更小。在這裡，陳興良充分發揮了他一向擅長的思辨能力，他解釋說，國內通行的是主觀主義責任理論，即指使的人罪惡最大；而國際上通行的是客觀主義責任，即實際動手的人罪惡最大。也就是說，a出錢讓b去殺人，b該死，a可能不當死！但是，陳興良有沒有在他們出具的法律意見中，說到這是『國際通行』的觀點(反正我不知道。也許陳興良說的是真的，這也只能說明這樣的司法制度是保護有錢的富人，沒錢只能賣苦力的打手只好受死替死)，而國內通行的觀點又是另外一樣子呢？如果沒有，這是嚴重的對法庭的誤導(通常成文法國家法庭只能按本國通行觀點斷案，除非法律改變或者最高法院，一般法院絕無獨采『國外通行觀點』之權力)！
2、本案存在刑訊逼供，然後大談刑訊逼供之罪惡，問題是，就憑半天的論證會和田大律師的陳述，你憑什麼知道有刑訊逼供，憑什麼因此強調要本案要疑罪從無？光強調刑訊逼供之罪惡，純粹是誤導學生和公眾——本案不在於刑訊逼供是不是惡的與應該拋棄的，而在於本案到底刑訊逼供了沒有？討論會上的專家怎麼能夠知道這個事實問題？
3、司法活動強調親歷性，民憤不能影響司法，人民應該尊重判決。哇！很顯然，參與論證會的法學精英們僅憑參與論證會本身，都是親身經歷了劉湧案的司法活動了，否則那你自己怎麼就可以企圖乾涉劉湧案的司法判決？要人民尊重這樣的判決，無非是說只許你們乾預司法，不許人民抗議不公正的判決，不許人民表達憲法賦予的言論自由權利了！
4、專家論證現行情況下是合理的，因為法官素質不高，再者，專家論證不一定對司法判決有影響。我覺得這第4點和第3點簡直是自相矛盾。素質不高就成了乾預司法的理由了嗎？大陸法系，向來學者地位尊崇，法官只有聽學者的份，那麼法官素質永遠高不過教授，因此學者們永遠都可以乾預司法了！陳興良自知心虛，辯解說專家意見並不一定影響司法判決，我聽了真覺得象聽到股評家們自辨『無力造市』一樣。譬若我本人專業出身，成績優異，在做著法官，正准備斷案時，如果這麼十幾位法學大師——是他們造就了我的法學思想，我讀的書都是他們寫的，我在斷案時可能還要時不時去翻翻他們的書——都跑過來跟我說這案不應該這麼判，我恐怕就是不相信自己，也不能不相信他們啊！
陳興良又說最高人民法院和最高人民檢察院都舉辦專家論證會，因此律師自然也可以辦。問題是，司法機關辦的論證會，和厲害衝突的一方當事人辦的論證會，能相提並論嗎？十四位法學家，術業專攻各不相同，彼此之間對本案的意見竟然這麼一致嗎？這麼大的案件，專家只開了半天會，就從事實到法律完成了論證(在美國，董事如果這樣潦草處理股東出錢成立的公司事務，有可能是不盡職，要吃官司的)？憑什麼取陳光中刑事訴訟法專家的意見作為刑法專家陳興良的意見？你是在只表示贊同附和還是表示你作為專家的專業意見？如果只是附和，怎麼能夠在別人的專業意見上簽上你的名字？僅憑當事人出錢聘請開辦論證會這一點，就可以斷定這種專家論證會無獨立公正可言！
而這恰是本案『專家意見』的要害：打著程序公正的旗號，破壞程序正義。正直的專業人士不會評論劉湧當不當死，這是本案的事實問題，他既不是法官又不是律師，沒有參與案件，沒有資格對此做出評價。中國刑事訴訟法上沒有專家證人，也沒有專家證據這一證據形式，嚴格地說所有因此提交的專家文書一律非法。退一步說，就算我們考慮到『實質正義』，允許這些專家們來提交意見，專家證人也只能對本案的法律問題，而不是事實問題提出意見，因為他們沒有經歷過本案事實，沒有資格對事實問題進行作證；他們也沒有參加過庭審，因此也沒有資格對未經法庭采信的事實發表意見。現在的問題是，本案的十四位專家，平素口口聲聲的維護公平正義，卻是極大地破壞了程序正義，事實上，正是因為他們強調的本案存在刑訊逼供的意見，導致二審判決寫上了『不排除有刑訊逼供的可能性』這樣的話！也就是說，專家的事實判斷(可能)影響了法庭的判斷，而不是法庭的認定作為專家的法律判斷的基礎。
程序正義的理念和中國刑事訴訟法都要求，如果判案有可能受到不公正的影響的話，判決就應該歸於無效，不管它實體是否正義，因為實體正義是局外人無法判斷的，司法只能保證程序正義。因此，既然程序正義無存，那麼判決的公正也就不存在。這樣的判決，沒有誰有任何權力、權利要求我們去尊重。
在不公正的判決下，要我們維護人權，是維護誰的人權？事實上，他們只要他們自己的人權和民主，我們的人權和民主，是沒有多少人想得到的。且不說最高人民法院再審時如同審訊恐怖分子一般的如臨大敵戒備森嚴，就是遼寧省高級人民法院二審判案時，法官們討論案情，甚至都不敢公開，只敢在內部網絡上進行匿名討論！如果有人還說劉湧沒有足夠的影響力，真是罔顧基本事實。又有人說死緩也是跟死刑立決差不多，死刑是不人道的，能不殺則不殺。這種人，顯然最清楚有錢有勢的人唯一不能買的就是死而復生，他們也顯然最清楚劉湧如果死緩的話過不了十幾年就可以重獲自由了。即使在獄中，就是連女獄警，也願意全身心奉獻給這樣的偉男子的，日子是不會苦著的。『虎豹』犯罪團伙的老大鄒顯衛就是明證。
所有的這些，都是在民主法治維護人權的的大旗下進行的。中國民主化的進程，就注定要以這樣惡的代價去進行嗎？法學精英們津津樂道的《自由大憲章》，西方近代憲法之源，很少有人提到，其之產生，絕非維護什麼人民的權利，乃是因為王權太弱，貴族權力太大，偏偏王權又經常以王室司法機構之平衡權經常簽發令狀乾預貴族的普通法權利，貴族群起圍剿之，遂有自由大憲章。到1885年，英國議員席位仍然是買賣品。所以孟德思鳩說『法律的精神就是所有權』，實在是精闢之至。雖然徐國棟大談民法典的『人本主義』，梁慧星稱之為理想主義，我看實在是空想主義。沒有財產，就連做人也不配；有錢有勢，就不是人了，是人上人了啊！
法學精英們出席論證會是收費的，網上傳說是每人30萬，精英自己辯護說纔3千元。我不知道具體有多少，但我覺得田大律師只給這些法學大師們如此重要的有錢的當事人案件纔3千元報酬，簡直是對精英們的價值和勞動的蔑視。你相信嗎？反正我不信。
最近看到一篇陳興良的文章，論證罪刑法定原則下『司法機關在法有明文規定的情況下，對某一行為不作為犯罪處理』的合理性心裡止不住的抵觸。後來看看成文時間，是2002年，心裡纔略為釋懷。我知道，他昔年的形象，在我這是沒有了的。
陳興良和網友拔劍出京城都說劉湧案要記入法學院教科書，只是不知記的是中國法學界的恥辱還是光榮。通常來說，一個案件，尤其判例法教科書，一邊倒的情況是比較少見的。即使劉湧案控方有過錯，如果不同時記入這份專家意見書如何破壞司法正義，那真是中國法學的墮落，學術精英脫離人民的標志，在洗白了的惡的盛宴上，在他們的歡聲笑語之間，在於連宴會外面的人民被侮辱和被遺忘的時候，今天的中國精英們，有一份功勞。
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