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4月13日，一場有關《勞動合同法(草案)》的研討會吸引了上海70多家企業的代表參加，正處在《勞動合同法》“勞、資關係”傾向爭議漩渦中的華東政法學院董保華教授再次對《勞動合同法(草案)》進行了質疑，不過他強調“我絕對不代表資方，也不代表任何一方，我只是出於一個學者的良心發表自己的意見。”
研討會後，董保華教授接受了中國青年報記者的獨家專訪。
用對立的思維立法是很危險的
“我絕對不是代表資方說話，用對立的思維立法是很危險的。”董保華表示，《勞動合同法》的關鍵是找到勞動者、企業和政府三者之間的平衡點，否則就會失敗，“很遺憾，草案的平衡點沒找好。”
董保華認爲，應當根據我國勞動者出現分層的實際情況，在中下層勞動者中實現“廣覆蓋”，將重點放在調整勞動法的適用範圍上。實現這一目標，必須通過非凝固化、非標準化、非形式化、非行政化，使勞動關係調整由剛變柔，從而找到普通勞動者、正常企業、國家行政部門都能接受的法律平衡點。
從事《勞動法》研究20多年的董保華表示，現行勞動法對我國勞動關係實行了一種3個層次的調整模式：宏觀上，國家通過規定最低工資、最高工時等一系列傾斜立法，實現底線控制，讓出了勞動關係當事人的協商空間；中觀上通過集體合同調整集體勞動關係；微觀上，通過勞動合同調整個別勞動關係。“由於我國目前集體合同作用不大，勞動合同會成爲一種企業主導型的制度安排，這也正是國家仍要實行傾斜立法、底線控制的原因。國家的行政管理是以承認企業經營權爲前提的，在承認的基礎上才能進行限制。”
董保華認爲，依照“錦上添花”式的思維方式，勞動法的這一套調整模式對員工的傾斜保護力度是不夠的，希望通過提高勞動基準，來加強對勞動者的保護，而這種想法體現在《勞動合同法(草案)》中，就是以待遇形式體現的最顯性的勞動基準主要是經濟補償金，涉及解除、終止合同時的補償金，違法解除勞動關係的補償金，競業限制的補償金等等，從可比的相對數上看，我國都已達到或超過世界上發達國家。
產生分歧“以勞動者的理解爲準”？
董保華認爲，《草案》的立法思路可以概括爲四個方面，即“對員工實行寬進寬出”、“對企業實行寬進嚴出”、“對勞動管理融入員工主導”和“對勞動關係實行行政干預”。
董保華表示，對員工實行“寬進”的措施主要有：將事實勞動關係作爲無固定期限合同處理；用人單位與勞動者之間是否建立勞動關係以勞動者個人的理解爲準；個人用工，發包人作爲用人單位；勞動合同訂立時單位有欺詐行爲，合同無效，員工有欺詐行爲，合同有效等。
董保華有點激動地說，事實勞動關係是自己很多年前主張的，是指應當訂立勞動合同卻沒有訂立勞動合同而產生的一種勞動關係的狀態，但現在《草案》中的規定有點“過頭”。
他說，在現實生活中，事實勞動關係產生的原因極其複雜，主要有3種情況：一是有些用人單位故意不與員工簽訂勞動合同；二是勞動合同到期，人事部門未及時續簽勞動合同，而又維持勞動關係，過失地產生勞動關係；三是某些商業接觸，被仲裁或法院認定爲事實勞動關係。“當我們將3種不同性質事實勞動關係放在一起規範時，本身就容易產生擴大化處理的問題。”
董保華舉例說，《草案》將產生理解分歧時“以勞動者個人的理解爲準”作爲原則，在承包經營中個人用工一概認定“發包人作爲用人單位”時更會將事實勞動關係放大。他認爲，事實勞動關係作爲無固定期限合同處理時，我國會出現一種世界上少有的“被動招工”現象，即企業某些操作，被有關部門認定爲失誤後，不得不僱傭一批從未計劃僱傭的員工，這些員工的勞動關係還是必須長期僱傭，直到退休的無固定期限合同。
“比如出租車公司的司機要洗車，自己找個民工來洗，後來車隊長爲了大家方便，把司機的錢都收起來，再找四五個民工洗車，統一發工資，這個時候民工和出租車公司之間的勞動關係就發生了變化，10個法官，可能5個認定爲事實勞動關係，5個不認定爲事實勞動關係，但有可能連那個車隊長還不是正式員工。”董保華舉了一個例子。
行政干預不宜過度
董保華認爲，《草案》對勞動關係實行了行政干預，“作爲勞動合同法，《草案》選擇以勞動監察而不是勞動仲裁作爲執法的主要手段，強化了勞動合同法的公法性質。”他表示，按《草案》的規定，從勞動合同未載明必備條款到發現試用期等條款的無效，從用人單位扣押的財務、證件、檔案、物品到用人單位未依法向勞動者出具解除、終止合同書面證明，從用人單位未足額支付勞動報酬到終止、解除合同的經濟補償金，勞動行政部門的管理範圍大大擴大；從用人單位到勞動力派遣單位，勞動監察對象也大大擴大；勞動行政部門不僅使用傳統的責令改正、罰款，還使用了特有的責令支付賠償金，勞動行政部門的行政手段也有所增加。“企業管理的方方面面，均被納入了勞動行政機關的視野，用人單位勞動管理在一定程度上將轉變爲一種行政管理。”
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