非侵佔罪
“櫃員機完全是在意識清醒的狀態下,由於程序出錯故意將17.5萬元現金送給被告人的。”
吳義春表示,侵佔罪是指將代爲保管的他人財物或者他人的遺忘物、埋藏物非法佔爲己有,數額較大,拒不退還的行爲,其突出特點在於該財產不被侵佔之前已爲行爲人合法持有,包括受託代爲保管等方式。本案中,許霆的工資卡里只有170多元,顯然不存在對多取出的17.5萬元非合法持有。
而遺忘物是指財物的所有人或者持有人有意識地將自己所有或者持有的財物放置在某處,因一時疏忽忘記帶走,而暫時失去控制的財物。本案中,自動櫃員機裏面的錢,是銀行事先特定置入的,之所以讓被告人許霆取走,是該機程序出錯造成,並非“疏忽忘記”。事實上,自動櫃員機即使程序出錯,仍然實際上記住了被告人許霆的資料信息和所取出的現金數額,自動櫃員機完全是在意識的清醒狀態下,由於程序出錯故意將17.5萬元現金送給被告人的。另外,櫃員機裏的現金也不是刑法理論與實踐中通常所理解的埋藏物,故許霆的佔有行爲也不能構成侵佔犯罪。
值得一提的是,《刑法》規定侵佔罪須受害人主動提出告訴法院方纔會受理。
ATM主動“誘惑”屬於“共犯”
“他是在出錯的櫃員機‘誘惑’下,實施了惡意取款行爲,帶有不可思議的偶然性。”
吳義春提出,許霆的佔有行爲並非必須追究刑事責任。首先,他是在出錯的櫃員機“誘惑”下,實施了惡意取款行爲,帶有不可思議的偶然性,與其他侵犯財產型犯罪先期就生成的主觀佔有故意、積極追求非法佔有的目的相比,更多的還是面對突如其來的誘惑,來自道德層面上的意志薄弱和貪利心理使然。其次,其行爲是在出錯櫃員機的“主動”配合下完成的,從一定意義上講,該出錯的櫃員機在本案中實際上處於“共犯”的地位。再次,許霆在本案中實施並得以成功的這種行爲本身就是不可複製、不可模仿的,其機率與中福利彩票頭獎相當,所以在社會上也不存在其他犯罪可能帶來的示範效應。
同時,被害人廣州市商業銀行,事後馬上通過相應途徑從櫃員機的系統維護商處得到了全面及時的賠償,這一方面說明其所受的實際損失已減小甚至完全得到了彌補,另一方面從及時能得到賠償本身也說明通過非刑事方式就已經足以維護其合法權益,從而證明了本案的社會危害性確實能以非刑罰的方式就可以基本消除。
構成不當得利
律師請求二審法院撤銷一審判決,重新判決被告人許霆無罪
吳義春認爲,許霆的行爲只是民法上的“乘人之危”或“以合法形式掩蓋非法目的”,構成不當得利,系無效民事行爲。許霆明知自動櫃員機程序出錯還故意取款,實際上就使得銀行當時是處在違背自己真實意願的情況下將17.5萬元錯誤支付出去的。同時,他的惡意取款,在形式上是完全合法的,但是其目的卻是非法佔有不屬於自己的銀行現金,這也就是民法上的“以合法形式掩蓋非法目的”。對於無效民事行爲,《民法通則》明確規定:“當事人因該行爲取得的財產,應當返還給受損失的一方,有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失,雙方都有過錯,應各自承擔相應的責任。”
吳義春認爲,許霆理應將多取得的現金返還給銀行。同樣,鑑於櫃員機出錯具有誘導許霆實施民事違法行爲的客觀效果,銀行也應當承擔其相應的法律責任。故此請求二審法院撤銷一審判決,重新判決被告人許霆無罪。至於向許霆的民事追償,或由於銀行實際已經得到賠償後出現的追償權轉移,那是銀行與其他債權人之間的事,刑事審判程序本身無權主動干預民事。
記者瞭解到,由於案件事實清晰,二審法院廣東省高院採取了不公開審判的方式,由三名法官組成合議庭進行書面審理。而二審判決“出爐”日期未定。
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