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鄭高鍵李利斌
2010年3月26日,『兩高』發布的《關於辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若乾問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第二條規定,查獲的未銷售的偽劣卷煙、雪茄煙,能夠查清銷售價格的,按照實際銷售價格計算。無法查清實際銷售價格,有品牌的,按照該品牌卷煙、雪茄煙的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計算;無品牌的,按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度卷煙平均零售價格計算。有人認為,按照《解釋》的標准認定未銷售的偽劣煙草專賣品的犯罪數額,在操作上將會出現以下障礙:(1)同種同量的假煙,犯罪既遂與犯罪未遂之間法定刑輕重倒置;(2)同屬尚未銷售的假煙,實際銷售價格無法查清案件的法定刑重於查證不到位的案件。筆者認為,上述意見確實反映了認定銷售偽劣煙草專賣品未遂存在的問題,辦案中有必要注意以下兩個要點。
一、銷售假煙既遂與未遂的量刑均衡。處於尚未銷售狀態的偽劣煙草專賣品具有嚴重的社會危害性,不僅在數量上基數極大,而且正是由於其尚未銷售的狀態決定了其發展為既遂時的實際銷售價格不確定,可能高於之前的實際銷售價格或者以等同於零售價格的標准流入市場。基於打擊生產銷售偽劣煙草專賣品的現實需要,以同類品牌型號的煙草專賣品零售價格認定銷售偽劣煙草犯罪未遂的數額具有合理性與必要性。
但是,在銷售偽劣煙草實踐中,偽劣煙草的實際銷售價格通常遠遠低於相同品牌、相同等級的煙草的零售價格。例如,煙草專賣行政主管部門出具的軟盒『中華』卷煙零售價格為每條740元,但銷售假煙案件中的行為人通常以每條100元左右的價格進行非法銷售。因此,同樣是1000餘條假冒偽劣軟盒『中華』卷煙,銷售偽劣產品罪既遂的,其銷售金額為10萬餘元;被司法機關查獲但處於未銷售狀態(未遂)且沒有實際銷售價格的,其犯罪數額(貨值金額)為74萬餘元。前者的法定刑為二年以下有期徒刑或者拘役,並處或者單處罰金;後者的法定刑為七年以上有期徒刑,並處或者單處罰金。
基於上述思考,實踐中有人認為,《解釋》第二條按照零售價格計算犯罪數額的規定不合理,建議予以取消。對此,筆者認為,司法實踐中如果不注意銷售假煙未遂法定刑可能明顯重於既遂的問題,確實容易引起罪刑失衡。但是,《解釋》第二條按照零售價格計算未銷售假煙犯罪數額的司法認定規則具有合理性,司法實踐中應當予以堅持,既遂與未遂的罪刑關系應當通過刑罰裁量進行具體調整。
根據刑法關於未遂犯處斷的規定,銷售偽劣煙草專賣品未遂應當比照既遂減輕、從輕或者免除處罰。銷售同種同量偽劣煙草未遂的法定刑高於或者等於既遂可能引起刑罰失衡的,應當通過減免處罰的方式予以調整,使未遂犯罪中的實際量刑結果輕於既遂犯。
二、未銷售偽劣煙草專賣品貨值金額的認定。由於以較高的零售價格或者平均零售價格認定犯罪數額能夠嚴厲打擊制售假煙犯罪,實踐中有的辦案部門對實際銷售價格不予查證。同時,由於實踐中犯罪嫌疑人實際銷售假煙的價格通常遠遠低於同類品牌正品的零售價格,在未銷售假煙被查獲之後,有的嫌疑人積極供述之前銷售假煙的較低價格。有的辦案部門只能從有利於被告人的角度認定較低的實際銷售價格而非零售價格。
筆者認為,辦案部門必須防止不予查證實際銷售價格或者隨意認定被告人提出的實際銷售價格兩種傾向:(1)司法機關查獲未銷售的煙草專賣品,有證據表明行為人之前已經銷售部分偽劣煙草專賣品的,必須對其實際銷售價格進行深入查證。確實無法查證實際銷售價格的,應當在辦案情況說明中載明具體原因。(2)查獲銷售假煙犯罪人員的進出貨物賬單的,可計算加權平均價並以此認定尚未銷售煙草專賣品的實際銷售價格。(3)犯罪嫌疑人及其辯護律師提出的實際銷售價格,沒有假煙買方的相關證言予以證實的,不能作為實際銷售價格認定尚未銷售假煙的貨值。
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