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清朝縣衙(資料圖片)
中國古代判例法主要是在成文法典下運行的,從春秋時期到清朝,判例法的基本類型都如此。《奏讞書》中記載漢高祖十年,地方官員審理『闌』私出關案時引用了先例『清』案。此案是現在可見到的最早的具有完整意義上引用先例判決的個案。此外,漢董仲舒通過春秋決獄補法律不足時,他的判決多成判例,被廣泛適用應是不爭的事實。從現在法律史料看,清朝是中國古代成文法下判例法的典型時期。通過對清朝判例機制的了解,可以揭示中國古代成文法下判例法的運作特點。
清朝成文法判例機制存在的原因
對成文法限局的認識。清朝成文法典下判例機制存在與當時人們對成文法的局限性認識有關。清朝從官方到民間都形成了一種共識:成文法不可能完全適用於變化無窮的社會案件。清朝在否認法典不可能完全適用於社會需要時,並沒有否定法典的作用。《刑案匯覽·序》中記載,乾隆稱:『律例一書,原系提綱挈領,立為章程,俾刑名衙門有所遵守。至於情偽無窮,而律條有限,原有不能纖悉必到,全然賅括之。』《大清律例新編》中指出:『法制有限,情變無窮,所犯之罪,無正律可引者,參酌比附以定之,此以有限待無窮之道也。但其中又有情事不同處,或比附此罪而情猶未盡再議加等,或比附此罪而情稍太過,再議減等,應加應減全在用法者推其情理,合之律意,權衡允當,定擬奏聞。若不詳議比附而輒斷決致罪有出入,以故失出入人罪論。』不可能通過成文法把所有案情窮盡,正如《刑案匯覽》中指出案件是『案情萬變,義各有歸』,必須通過類比適用來滿足每個案件的具體情況。通過具體案件的類型化,改變法律的適用,讓有限的成文法內容適用於無窮多樣的社會,是清朝判例法存在認識上的基礎。
司法判決中特殊的追求。清朝司法判決中存在橫向上要求每個案件判決做到『情法相應』,縱向上做到前後同類案件判決『畫一』,即相同案件相同判決。這是兩個具有衝突的價值追求。因為要實現橫向上『情法相應』就得采用類推與比附,然而這種技術常導致縱向上前後同類案件判決上的差異。為了解決縱向與橫向上判決的衝突,唯一有效的辦法是把類推和比附適用的判決轉成先例,適用於後面同類案件,保證縱向上的『畫一』。通過先例進行比較選擇,使類推與比附在適用中更加准確與穩定成為清朝判例形成的司法動因。在判決中『情法相應』的追求上,『情』是一個復雜的概念,包括案件的情節、案件的性質、案件在整個社會中的道德評價等,而不僅是所謂的人情或倫理。這種司法價值追求卻與現實難符,清人王德明在《讀律佩觿》中指出:『人同,事同,而情同,其罪固同。即事異,人異,而情同,其罪亦無弗同也。』《刑案匯覽》中有刑部在批駁地方巡撫擬判時說:『此案情節迵不相侔,亦無比例量減成案。』清朝『成案』和『條例』基本功能是讓律文在適用中做到『情法相應』,解決律文的抽象性帶來適用上的問題。清朝刑事案件判決中有『情罪相應』,具體是判決時做到罪名與律相符,定性與條例相合,量刑與成案一致。如嘉慶二十二年安徽李長春打死私挖田埂放水的李庭年案,安徽巡撫在擬判時適用的罪名是斗殺罪,處以絞監候。刑部認為定性上不屬於斗殺罪應是擅殺人罪,雖然兩個罪名量刑上都是絞監候,但罪名性質不同。為此,刑部列舉了三個先例,指出3案『均依擅殺罪人律擬絞監候』,為此要求安徽巡撫重審。
立法技術所致。清朝在立法中存在條文設定上過於抽象,處理上過於精確的問題。如刑法中罪名的具體化、量刑的精確化導致罪名與刑名涵攝力很低,加上司法中對每個案件判決上追求『情法相應』,導致立法技術無法適應社會的需要,於是只好采用類推與比附解決存在的問題,進而造成對先例遵循的需要。如《大清律例》中對故意殺人罪區分為謀殺、斗殺、故殺、殺夫奸等,其中對謀殺罪量刑是:『凡謀殺人,造意者,斬;從而加功者,絞,不加功者,杖一百,流三千裡。』這種立法技術讓謀殺罪的三類主體量刑絕對精確。當出現情節輕或重時只好在同一罪名下采用類比適用,量刑上采用比附適用,衡情加減。《刑案匯覽》對『成案』的解釋是:『成案俱系例無專條,援引比附,加減定擬之案。』可以看出清朝成案主要是因為法律適用時沒有『相符』律文或條例,通過類比適用,或有法律,但存在情法不適時,采用加減等判決而確立判例。
司法技術特殊性。清朝判例法從內在運行機制看,本質上是一種類推或比附司法技術下對已有法律條文具體化與明確化,而不是法律的創制。類推與比附在中國古代司法運作中是非常專業的司法技術,是在中國古代特有的司法思維與司法價值下形成的。類推,是創立某類案件適用某律條的先例創制司法技術,是清朝『通行』的基本來源;比附,是在同一罪名下通過在法定刑罰等級上通過加等或減等讓量刑實現『情、理、法』相應的先例創制司法技術,是清朝成案的基本來源。清朝刑部承認,『查斷罪無正條,律有援引他律比附之文,誠以案情百變,勢難一一另立專條,自應酌量比附定擬』。清人編輯的成案匯編在名稱上有此種體現,如道光年間許槤、李馥堂編輯的稱為《刑部比照加減成案》、《加減成案新編》等。這種司法技術的存在,客觀上會造成類比數量的無限增加,導致司法適用中判決的不穩定和差異。從目的上看,成文法是為了讓法律適用更加穩定,現實卻是相反。於是,判例成為解決此種司法技術副作用的最佳選擇。
特殊的司法程序結構。清朝司法程序設置中,法律上規定徒刑以上案件和法律適用中存在疑難的案件必轉給刑部覆審,乃至皇帝裁決。在這種司法程序下,下級司法機關為了讓上級在復審自己的擬判時能接受會盡量使用先例,刑部為了說明自己駁議或同意的理由,也會盡量使用先例,就連司法結構中的最高裁決者——皇帝也得用先例來支持自己的意見。於是,這種司法程序導致法律適用時有向後看的傾向,當出現某一案件沒有相應法律,或適用有疑難時,審理者首先尋找的是先前案件中類似案件的判決。其中刑部是清朝判例的推動者,因為清朝刑部對全國所有徒刑以上案件進行審核與復審,加上清朝法律適用中容許類比適用,而司法程序上所有類比案件以必須由刑部來審核,導致刑部工作量無限增加。於是刑部在審查呈報案件時,自然會用相同案件相同判決來推翻地方的不同擬判。這種司法運作方式很容易造成雙重影響:刑部遵循先例是對自己先前工作的尊重與承認;地方巡撫擬判時引用先例是為了減少被刑部駁回的可能,因為刑部不會隨便否定自己的裁決。
清朝判例機制的特點
清朝判例雖然有較高效力,但在成文法語境下運行,呈現出以下特點。
判例創制受制於成文法。清朝先例創制從司法技術上看,都在制定法特別是『律典』下創制,具有相當的閉合性。清朝由於有律典,很多時候即使沒有相應制定法,也不會直接承認新例創制規范,總要在已有的律文下判決,導致清朝判例創制受制於成文法。清朝司法適用中通過成案、通行、條例和律文編織成一個復雜的法律形式之網,使整個法律適用中做到了穩定性與可變性的統一,實現了法律判決中個案正義與整體統一的目標,體現出清朝法律結構是一種自我滿足的體系。從解釋學和邏輯學上看,是一個相對封閉的循環體。清朝創立判例有罪與律不適用,通過類比創立適用某一法律的先例;有罪與律相適應,但情節不同時,通過比附加減處罰等級確立某類相同情節案件的量刑原則;有先例,但適用時有情節上不同而再判形成案例等。
判例效力法定與習慣的混合。清朝判例的效力較為特殊,從法律上看很清楚,即一個判決要成為有法律效力的先例,必須由國家特定機關明確規定。這樣清朝法定意義上的判例是『通行』,其他成案、舊例從法律上看都不成為判例。然而,成案、舊例成為『通行』在法律上又是開放的。此法律表面上是否定了成案具有法律效力,但它又為成案成為『通行』提供了開放的途徑。可以說,清朝判例機制是一個相對封閉又開放的體系。
清朝判例中最大問題是成案。因為它的效力處在習慣中,導致整個清朝判例法的效力處在習慣與法定之中。司法實踐中官員會自由引用成案,因為成案至少使自己的判決論證更加有力。皇帝在裁決疑難案件時,若有成案也會遵循。如嘉慶七年有四川徐添榮主使徐添壽將通奸的徐公舉推入河中淹死案、斯明遠毆死出嫁通奸侄女斯氏案和廣西盧甲孫踢死調奸者周桂明案。三案地方巡撫判決時按斗殺律判絞刑,同類先例雲南普其興幫助捉奸打死李小道案判依擅殺律處絞監候刑。嘉慶皇帝裁決時指出:『盧甲孫已據廣西司改照擅殺科斷,徐添榮、斯明遠亦應改照擅殺問擬,以昭畫一。奉批交司改照』,『事異情同,三案均屬允當,遇此等案件均應照此』。可以看出,清朝皇帝對成案是承認的。
判例效力具有周期性。清朝判例除非被國家把其含有的規則抽象後上昇為條例,很多判例經過10年會被習慣性的廢除。超過10年還有效的判例是因為它的規則被寫入條例中,以成文法的形式存在。這構成清朝判例效力上的一個重要特征。如道光六年貴州小何田氏因為訓責兒子導致婆婆老何田氏自殺案,在判決時有『復查存館十年檔案內亦無似此之案』的記載。從史料看,清朝刑部司法檔案在律例館中存留時間應在10年。該制度最大的好處是防止判例無限增加,避免法律適用中的混亂,還可以保證法律解釋能夠適應社會變化。判例具有時間性在一定程度上是中國古代成文法典下判例機制的重要特點。嘉慶四年,山西崔文娃幫助親伯伯崔之纔捉奸打死叔嬸崔陳氏一案中,地方判決時引用了乾隆二十五年的成案,刑部認為『此等遠年成案,既無司分,又無凶手名字,無從查核,不過外省割裂援引其中,即難保無舛錯、添改之弊』。此處說明清朝成案引用特點具有時間性和引用中必然全引。
判例適用高度形式化。清朝服制、職官等案件在法律事實構建上具有高度實質形式主義的傾向,即把儒家倫理道德作為教義化的原則與原理運用到案件法律事實的構建上。清朝對中國古代禮儀的適用中教義化、形式化是其對法律事實構建的基本特征。如嘉慶十一年田宗保與後妻田彭氏因訓責前妻兒子,被母親看到,田宗保與妻子見母親不高興不再訓責,但母親卻因此自殺。案發後,刑部卻教義化地適用相關倫理原則,判決田宗保、田彭氏比照子孫過失殺父母減等杖一百,流三千裡。判決時,刑部認為田宗保、田彭氏從法律角度看沒有過錯,教訓不聽話的兒子於情、於理是正當,但因其母自殺系此事所致,『事關倫常』,所以田宗保夫婦就得承擔相應法律責任。此案成為先例,被道光六年小何田氏訓責兒子,被婆婆老何田氏撞見,因而自殺案適用。兩案在判決理由上教義化地適用所謂的儒家倫理道德。
適用中成文法優先。清朝司法中若存在判例與法律適用衝突時,優先適用成文法。清朝司法適用中有『不得捨例言案』的原則,即有成文法可遵循時,不得引判例破律文與條例。當然,清朝成文法適用上有『條例破律文』的現象。對此現象不能說是清朝法制的失敗,因為條例在清朝更為具體、明確,加上清朝律文有不能修訂的傳統,『條例破律文』是適應社會發展的客觀需要。律文、條例與判例的關系則不同,清朝堅持『有定例可循,自不得捨律而案』的司法適用原則。清朝成文法優先對皇帝特旨創立的判決同樣適用。道光六年,吉林將軍審理夏春私到赫金等地方收購貉皮案時,引用乾隆五十八年韓祥生等私到赫金購換貂皮案。韓祥生案由乾隆特旨判為『枷號兩個月,滿日杖一百,發往煙瘴』,其中枷號兩月是乾隆皇帝特加,條例僅規定杖一百,發雲貴兩廣煙瘴等地充軍,所以夏春案中刑部認為『例內既無明文,毋庸枷號』,否定了吉林將軍適用韓祥生案的擬判。