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刑事訴訟法修正案(草案)第六十八條規定了刑事被告人的親屬(配偶、父母、子女)可以免除被強制出庭作證的義務,爲此,社會上一片讚揚之聲。其實,草案只規定了庭審環節被告人近親屬可以不出庭作證,以避免在法庭上和被告人當面對質,出現尷尬局面,但並非被告人近親屬可以拒絕作證。
一、應該免除近親屬的作證義務
刑事訴訟法第四十八條第一款規定:“凡是知道案件情況的人,都有作證的義務。”由此,如果妻子知道丈夫確實犯了罪,按法律規定,她必須全盤托出她所瞭解的情況,作出不利於丈夫的證言,否則就是違法。
親緣關係是最重要的社會關係之一。親屬關係的載體是“家”,在中國人眼裏,“家”不僅是一個溫馨的處所,而且是一個生活實體。每個人的生養死葬都離不開家,即使在高度城市化的地方,親緣關係仍然是主要的和重要的社會關係,承載着重要的社會功能,這個功能是國家政府社會不能徹底替代的。恩格斯說:“父親、子女、兄弟、姐妹等稱謂,並不是簡單的榮譽稱號,而是一種負有完全確定的、異常鄭重的相互義務的稱呼,這些義務的總和便構成這些民族的社會制度的實質部分。”
厚重親緣關係是中國文化不可替代和拋棄的內核和基因。儒家文化重視親緣關係,並把它擴展到人際關係的各個方面。中國的“積家而成國”之說決定了中國的人際關係是親緣關係的擴大,這種模式一直沿傳至今。雖然中國現代化的進程已經對這一模式提出了挑戰和衝擊,但並沒有真正動搖它的根基。親緣關係屬於傳統社會的先賦關係範疇,在現代社會中它仍佔有重要位置。
正因爲親緣特別是家庭關係特別重要,中國古代法律給予特別的呵護,豁免了親屬作證義務。對親緣的特別法律保護,是一種世界共識。1994年《法國刑法典》中此類規定更多更全面:明知親屬犯重罪而不制止或告發者,向犯重罪之親屬或其共犯提供住所、生活費及逃避偵查之手段者,明知被拘禁或受有罪判決之人有犯罪證據但爲保護親屬而故意不向官府提出者,均不處罰。這顯然包括親者隱諱之用意。
古今中外法律如此規定,就是保持法律主流價值體系的平衡,如團結、安全、秩序、親情、友愛等。
我國法律賦予親屬作證的義務,一般會落空。“法律不強人所難”,是一條古老的立法格言,法律肯定的應該是社會肯定的,法律否定的,應該是社會否定的,也就是一般人能做到的。美國學者羅爾斯說:“法治所要求和禁止的行爲應該是人們合理地被期望能夠去做或能夠避免的行爲……它不能提出一種不可能做到的義務。”馬克思說,“社會不是以法律爲基礎。那是法學家們的幻想。相反的,法律應該以社會爲基礎。”法學家並不製造法律,而是發現法律。法學家發現的法律應該是一般人都希望的並且能夠做到的。親屬作證義務的履行,是一般人都不希望的,甚至是反對的,是強人所難。親情需要是基本人權,是不可剝奪的,只能適當限制。
因此,筆者建議,在刑訴法修改中應取消近親屬的作證義務。
二、保留國家工作人員對近親屬的作證義務
取消普通公民對近親屬的證明義務,不能一刀切,應該保留國家工作人員對近親屬的作證義務。主要理由有二:我國法治的經驗教訓和國家工作人員的特別責任。
(一)我國近年發生的受賄大案,在很大比例上是國家工作人員與親屬共同受賄。由親屬收受賄賂,國家工作人員利用職務之便爲請託人謀利,這種分工合作,已經成爲受賄的主要形式。檢察機關儘管找到了贓物,國家工作人員的親屬也承認接受了財物,請託人也承認自己行賄的行爲,請託人與國家工作人員之間有公務關係,三個證據相互結合,形成了受賄犯罪的一段證據鏈條,但是仍然不能證明國家工作人員與其親屬有共同受賄的故意。證明國家工作人員與親屬共同受賄故意的證據成爲一個黑洞。現在相關案件的揭露,都是靠“心理戰”等偵查技巧取得證據,但是,完全靠心理戰並不能有效地揭露、制裁和預防受賄犯罪,因此犯罪嫌疑人規避法律制裁的成功率很高,高成功率又強化了受賄犯罪者的僥倖心理。
針對這種狀況和犯罪規律,如果免除職務犯罪嫌疑人作爲近親屬的作證義務,則會強化現行反賄賂法律的缺陷。因此,應保留國家工作人員與親屬共同受賄犯罪、利用影響力受賄罪中國家工作人員的作證義務。
(二)在國家工作人員與親屬普通共同犯罪,或者親屬普通犯罪中,是否仍需要保留國家工作人員對其親屬犯罪的作證義務?筆者認爲,國家工作人員不能免除作證義務。
第一,國家工作人員對親屬的監督教育責任特別重要,親屬往往利用國家工作人員的職權,謀取非法利益,國家工作人員如果視而不見,則是鼓勵犯罪。
第二,國家工作人員在不法親屬的影響下,往往成爲親屬謀取非法利益的工具,甚至由視而不見發展到同流合污。因此,必須賦予國家工作人員對親屬犯罪的證明義務,以強化其監督教育責任。
第三,從法理上看,國家工作人員要承擔比普通公民較重的社會義務。
首先,基於權力與義務的一致性,要求國家工作人員在取得職權時相應地放棄一部分公民權。國家工作人員擁有公民權的同時,擁有職權,比普通公民擁有更多的權力,如果不加限制,必然造成超級公民。在民主社會,超級公民是公民權的異化,是人民不願意看到的,也是不允許存在的,因此必須限制國家工作人員的權力或權利,國家工作人員的權力與權利總和不能超越公民權的總和。那麼限制其哪一部分權力或權利?在二者的選擇中,職權是法定的而不能弱化,那麼只能弱化其公民權。通過弱化其公民權,追求國家工作人員與普通公民權利總量的平衡。
其次,從國家利益來看,當國家利益與公民利益相沖突時,作爲國家工作人員,一般地公民利益應服從國家利益,應承擔比一般公民更多的責任。這是由國家工作人員處於管理國家和公共事務的特殊地位決定的。國家工作人員較一般公民更容易接觸到國家安全機密,其行爲更爲公衆所注意,其示範性更強,因此要求國家工作人員承擔更多的義務,即對國家工作人員人身自由和某些政治上的權利進行必要的限制,以保護國家安全、保障國家權力的順利運行。如公務員法規定:國家工作人員不得有組織或者參加旨在反對國家的集會、遊行、示威等活動;不得組織或者參加罷工。國家工作人員在執行公務時不得以危及自身的生命權健康權作爲不履行公務的抗辯理由,否則就可能構成瀆職行爲。
再次,現行法律對國家工作人員公民權採取普遍弱化原則。這些限制或者義務,在國外也是有先例的。如美國政府行爲道德法規定,美國公職人員需要申報本人及配偶和子女的財產,必須申報除從美國政府以外的其他方面所獲得收益的來源、種類、金額或價值,以及上任歷年內,從任何人士處得到的累計總價爲100美元以上的謝禮的來源、日期和金額,國家工作人員的配偶子女從事經濟活動也受到一定的限制。而普通美國人的財產數額和來源則是個人隱私的重要內容。
綜上所述,筆者建議對刑事訴訟法第四十八條第一款作以下修正:“凡是知道案件情況的人,都有作證的義務。近親屬例外,但國家工作人員不能豁免。”(湘潭大學法學院教授 李偉迪)
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