根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋二》的規定，並非所有違反強制性規定的合同均爲無效，只有違反效力性強制性規定才導致合同無效。關於效力性規定的判定，有論者從法律條文的內容考察，認爲只有禁止某一類合同行爲的強制性規定纔是效力性規定，而僅針對合同某一方面，如主體、交易時間、地點、履行行爲的強制性規定則不屬於效力性規定。如公務員法第五十三條關於禁止公務員從事經營活動的規定屬於對合同主體的限制，城市房地產管理法第三十九條關於土地轉讓時投資應達到開發投資總額25%的規定則屬於對合同標的物的限制，兩者均不屬於效力性規定。以上從形式上判定效力性規定的方法較爲簡單便捷，但難免掛一漏萬，不能涵蓋效力性規定判定的一切情形。人們進一步認爲，違反效力性規定的實質損害社會公共利益。因此效力性規定還應當從實質上判定，如果違反某項強制性規定將導致公共利益受到損害，則該規定屬於效力性規定。關於效力性規定的實質判定，筆者認爲可以從以下幾個方面考量。

　　第一，違反效力性規定的結果是對公共利益造成直接、現實性的損害，如果僅僅是間接的、可能的損害，則一般不屬於效力性規定。例如，《民用爆炸物安全管理條例》第二十七條規定，運輸民用爆炸物品的，應當憑《民用爆炸物品運輸許可證》，按照許可的品種、數量運輸。衆所周知，爆炸物具有高度危險性，生產、運輸均需要嚴格監管，否則可能危害公衆生命財產安全。但是，無證違規運輸並不必然導致損害後果的發生，因此《民用爆炸物安全管理條例》第二十七條的規定不屬於效力性規定。又如，建築法第二十六條規定建築施工企業應當具備相應資質並在資質範圍內施工。然而目前的建築市場無資質施工或借用資質、掛靠施工的情形較爲普遍，大多數情況下工程質量也都是合格的。因此有觀點認爲，建築法第二十六條也不屬於效力性強制性規定。而《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》雖然規定承包人無資質或超越資質施工合同無效，但又認爲在工程質量合格的情況下承包人可以依據合同的約定請求支付工程價款，實際上仍是按照合同有效來處理。

　　第二，違反效力性規定的結果應當是對公共利益造成一定程度的損害，如果僅爲輕微損害則不宜認定爲效力性規定。理由在於，合同無效是對合同本身及當事人所追求合同結果的根本性否定，是對違法合同最爲嚴厲的制裁。如果可以通過其他責任形式實現規範目的，則應當排除合同無效的法律後果。如房地產管理法第三十條規定房地產中介服務機構應當領取營業執照。然而“黑中介”的存在雖然會影響房地產市場秩序，但這種損害較爲輕微，可以通過行政處罰的形式予以規制，而無須認定合同無效。所以房地產管理法第三十條的規定不屬於效力性規定。而同樣是關於主體資質的限制性規定，證券法第一百二十二條關於設立證券公司必須經國務院證券監督管理機構審查批准的規定則屬於效力性規定。這是因爲未經批准經營證券業務會嚴重擾亂證券市場，足以構成對公共利益損害，必須對合同的效力予以否定。

　　第三，辨識效力性規定還應當綜合把握公共利益與交易安全、信賴利益等利益關係的平衡。合同法鼓勵交易、創造財富的精神，誠實信用、公序良俗的原則，都應當予以充分考量。這種考量不僅僅體現爲對規範本身抽象立法目的分析，還應當結合案件的具體事實和特定情境來綜合判斷。近年來，隨着房地產的快速升值，關於房地產買賣合同糾紛的案件層出不窮。例如，在土地使用權轉讓合同履行完畢後，轉讓方以轉讓時未達到開發投資總額25%爲由主張合同無效，意圖獲得土地升值的利益。又如，在合作開發房地產合同糾紛中，項目建成後投入土地的一方以沒有房地產開發資質爲由主張合同無效，意圖排除對方在房地產項目中的權利。再如，開發商在將房屋出售給業主後，又以沒有辦理預售許可證爲由主張合同無效要求業主退房等等。在這些案件中，與法律規範的公共利益相比，交易安全、信賴利益、誠實信用顯然是更值得保護的價值。如果以違反強制性規定爲由認定合同無效，不但損害了守約方的合法權益，還導致違約方可能因自己的過錯而獲益，造成新的不公。

　　有論者認爲，既然合同無效和違反效力性規定的本質乃是損害公共利益，那麼法官只有在基於利益判定合同無效後才能推定該規定爲效力性規定。這種根據合同有效無效的結果來反推合同所違反的法律的性質是一種倒推式的邏輯，並無實際意義。所以合同法第五十二條第五項的規定以及司法解釋對違法之“法”的限制本身無法指引如何判斷違法合同的效力。這一觀點雖不無道理，但從司法實踐角度，強調將違法作爲判定合同無效的標準無疑意義重大。一方面，公共利益本身性質決定了其抽象性和不確定性，難以從實體上界定。如脫離違法的層面而單以利益作爲判定合同無效的標準可能導致法官因其個人認知的不同而使得合同無效判決隨意化，造成當事人之間權利義務的顯著不公。例如，A擬將一塊閒置多年的會所用地變更用途爲住宅用地開發房地產，但考慮政府可能不會批准，就找到在當地頗有能量的B，委託B辦理變更手續。在B的“運作”下，政府果然下文同意。後A、B產生爭議向法院起訴，法院認爲政府的行政行爲不因個人而改變，因此A、B簽訂的委託合同有損政府公信力，應爲無效。本案法官脫離法律的規定判決合同無效顯然是不適當的。另一方面，合同無效的本質乃是損害公共利益，而違法則包含了損害公共利益的絕大多數情形。又因爲部門規章、地方法規等往往涉及的是對部門利益、行業利益或地方利益而非公共利益的保護，所以判定合同無效的“法”應當僅限於法律和行政法規。以此爲前提，再通過辨識效力性規定確定合同效力。這樣不斷限縮範圍辨識無效合同的方法，不但更具有可操作性，也使得合同無效的認定更加規範合理。而對於個別法律、行政法規尚未規定，但有損公共利益的無效合同，通過司法解釋進行補充規定則是較爲可行的方法。例如，人民銀行《境內機構對外擔保管理辦法》對對外擔保進行了限制，而《境內機構對外擔保管理辦法》並不屬於法律或行政法規的範疇。鑑於違反規定爲外資擔保會加重中方債務，損害公共利益，因此《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第六條規定此類合同應爲無效。

　　(作者單位：最高人民法院)