案情:國內某大學與法國某知名大學簽署“3+1”學生交流項目，每年9月派遣5名優秀本科生赴法國自費學習一年。該校校長辦公會研究決定，該校於每年春季定期在申請參與交流項目的學生中組織一次法語考試，按照考試成績並結合學生綜合表現情況確定派遣人員名單。該校學生程某一直品學兼優，2011年3月15日參加該校組織的法語考試，獲得了第二名的好成績。但程父爲保險起見，還是託人聯繫到該大學所在省的教育廳高教處處長王某(正處級)，通過王某給該校分管副校長鮮某(副廳級)打招呼，確保程某於當年9月順利出國留學，事後程父給予王某2萬元好處費。

　　分歧意見:本案的爭議點是，王某通過鮮某職務上的行爲爲請託人謀取利益，是屬於刑法第385條規定的“利用職務上的便利”，還是刑法第388條規定的“利用職權或者地位形成的便利條件”。

　　第一種意見認爲，王某沒有“利用職務上的便利”，只是“利用本人職權或者地位形成的便利條件”收受他人財物，由於其謀取的是正當利益(普通受賄罪要求爲他人謀取利益，斡旋受賄謀取的是不正當利益)，其行爲既不成立普通受賄罪，也不成立斡旋受賄罪，只能按無罪處理。

　　第二種意見認爲，王某利用職務上的便利，收受他人財物，爲其謀取利益，應成立受賄罪。

　　評析:筆者贊同第二種意見。本案涉及到對受賄罪成立條件“利用職務上的便利”的理解以及其與斡旋受賄罪成立條件“利用本人職權或者地位形成的便利條件”的區別問題。從司法實踐來看，“利用職務上的便利”通常有三種情況:一是利用本人直接主管、負責、承辦某一公共事務的職權;二是利用本人分管、主管的下屬工作人員的職權;三是利用不屬自己分管的下級部門的國家工作人員的職權。在這三種情況中，行爲人要麼是直接利用本人職務範圍內的權力，要麼是利用職務上具有隸屬關係的其他國家工作人員的職務行爲爲他人謀取利益。本案中，具體實施職務行爲的鮮某與受賄人王某雖然沒有職務隸屬關係，但具有職務上的制約關係。鮮某不僅在職務上並不隸屬於王某，而且在職級上甚至要高於王某。王某作爲省教育廳高教處處長，對省內各高校的教育教學活動具有綜合性業務指導職責，也當然對作爲省內高校副校長鮮某具有職務上的制約關係。王某利用職務上有制約關係的鮮某的職務行爲爲請託人謀取利益，這與其利用職務上有隸屬關係的其他國家工作人員的職務行爲或者是直接利用本人的職務行爲爲他人謀取利益有相同之處，都使得本人通過職務可以支配、行使或影響的公共權力與其非法收受的財物之間形成了明確的對價關係，都嚴重侵犯了受賄罪的保護法益，符合受賄罪的本質。因此，本案中王某利用職務上具有制約關係(但沒有隸屬關係)的其他國家工作人員的職務行爲，收受賄賂，爲他人謀取利益的行爲，構成“利用職務上便利”的受賄行爲。

　　同時，爲了與上述“利用職務上便利”的理解相銜接，斡旋受賄罪的成立條件“利用本人職權或者地位形成的便利條件”只能理解爲，行爲人利用了與其在職務上只是有一定工作聯繫(不具有隸屬或者制約關係)的其他國家工作人員的職務行爲。

　　綜上，筆者認爲，王某利用職務上的便利收受他人財物爲其謀取利益的行爲構成受賄罪。

　　(作者單位:重慶市石柱縣人民法院、四川省峨眉山市人民檢察院)