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黨的十八大報告提出了“政治體制改革是我國全面改革的重要組成部分。必須繼續積極穩妥推進政治體制改革,發展更加廣泛、更加充分、更加健全的人民民主。必須堅持黨的領導、人民當家做主、依法治國有機統一,以保證人民當家做主爲根本,以增強黨和國家活力、調動人民積極性爲目標,擴大社會主義民主,加快建設社會主義法治國家,發展社會主義政治文明。”這是對未來中國政治發展提出的戰略任務。
前段時間,人民日報社主辦的《人民論壇》雜誌發表了一篇有關“新政治觀”的文章,引起了國內外的關注。文章中有一個主要觀點:中國政改滯後的原因很多,但主要原因是由於理論準備不足,理論研究的深度不夠。那麼,作爲“政治制度重要組成部分”的中國司法制度(《中國的司法改革》白皮書的首句定位)的改革問題上,是不是也像中國的政改一樣,也存在着同樣的問題,即理論準備不足,或者理論研究深度還不夠的問題?這實際上給我們提出了一個很重要的問題。我們的改革基本上是“摸着石頭過河”,或者是說從實踐中來總結經驗。不能說我們完全沒有理論研究,也不能說沒有任何理論準備,但它的深度夠不夠?它的廣度夠不夠?這是向我們提出的問題,所以就更加突顯了討論和研究司法的基礎理論問題這樣一個問題對於我們的司法,對於我們的司法改革的重要意義。
什麼樣的問題可以作爲司法的基礎理論問題?對於多年從事法理學教學和研究的學者來講,大家知道,現在的法理學,它的最早的名稱就是法學的基礎理論。那麼,現在我們提出一個司法的基礎理論問題,我覺得它們兩者之間有一種可比性。以我個人粗淺的理解,司法的基礎理論問題應該是“以司法權爲核心,以探討司法規律及其特點爲任務、爲使命的”的問題,可以作爲司法的基礎性問題。所謂基礎性問題,我的理解就是,它關注的是司法過程和司法領域中帶有共通性質的問題。奧斯丁對法理學的解釋就是共通性,這一點非常重要。就是這些問題拿到司法的任何一個環節裏面它都有用,它都關注,它都有關照,是帶有普遍性、概括性的問題,而不是一種局部性的、個別性的問題。所以,司法的基礎性問題、基礎理論問題,必須帶有共通性、全局性、整體性,這是基礎理論的一個特點。
按照這樣的一種理解,以及法理學對一些基本理論命題的界定,我大概梳理了有如下一些問題可能是司法的基礎理論問題:司法的概念、司法的要素、司法的淵源、司法的效力、司法的體系、司法責任、判決的執行、司法程序、司法解釋、司法價值、司法職業、司法現代化等等,還有像司法權的性質問題、司法權的本質問題、司法的公正問題、司法的效率問題、司法的獨立問題、司法的權威問題、判決的可接受性問題、司法的規律問題,還有像司法權的界限、司法權的合理使用等等。
司法的基礎理論問題在司法中發揮着重要的作用,有一些問題是司法過程無法迴避的問題,比如司法的淵源。法律作爲司法淵源是毋庸置疑的。但政策能不能作爲司法的淵源?如果不能,民法通則第六條怎麼解釋?民法通則第六條明確規定了在沒有法律的情況下,民事活動應當遵守國家政策;習慣可不可以作爲司法的淵源?物權法第八十五條表達的已經很明確,處理相鄰關係時如果沒有法律,就可以用習慣,那麼,它是不是司法的一個淵源?這就涉及到對淵源概念的理解。還有像法理,有些學者主張法理也可以作爲一個司法的淵源。在中國,能不能把法理作爲司法淵源?這一點的爭議還是很大的。
還有,像立法和司法的關係問題。在這個問題上,雖然已有一些界限,但是大家老覺得這個界限是模糊的,尤其在中國立法的多層次狀況下,再加上我們法院還有司法解釋,現在又有一個案例指導制度、指導性案例這樣一些問題,有時候我們法院可能會不知不覺地把自己作爲一個創制規則的機關。包括我看到的一些博士論文,題目就是“最高法院的政策制定功能”,或者“公共政策制定功能”等等這樣一些提法。當然,這涉及我們對司法的功能如何理解。
還有,法律體系和司法的關係問題以及法官的作用問題。中國作爲一個制定法的國家有一個不可避免的特點,就是規則先行。在法律體系形成過程中,有人提出中國要由“立法中心主義”轉向“司法中心主義”等等這樣一些在我看來是比較模糊的概念。中國存在不存在立法中心主義?我認爲是不存在的。從國家層面、從現實層面都是不存在的,但是爲什麼大家又會形成這樣一種概念?因爲在制定法國家,規則先行,這是制定法國家不可避免的天然帶有的一種特點。規則先行,就要先注重立法,因而大家都認爲好像在中國存在一個立法中心主義,形成這樣一種誤解。所以,制定法國家的這樣一種特點,即規則先行,決定了法律體系是作爲整個國家的一種行爲準則。我們的立法也好,司法也好,都要先有規則,包括立法本身,也要遵守規則,即要遵守立法法。那麼,司法呢,在西方有一個傳統的理論,就是“法官是法律的喉舌”理論。西方在法官的作用上有兩大理論流派,一種是把法官作爲“法律的喉舌”,一種是把法官作爲“法律的創造者”。我們現在已不侷限於“喉舌”的作用,它本身也有一種能動作用,像這些年中國“通過司法推動立法”的現象,即通過司法實踐推動立法的一些進展,通過行政執法的實現推動立法的一些變化,這個也有很多實際的案例、立法例可以佐證它。但司法也好,執法也好,它對立法的推動都是局部和零星的,很難達到一個整體性效果。
還有像程序公正和實體公正的關係、形式公正和實質公正的關係、形式法治與實質法治的關係等問題,這些問題有聯繫,但也有區別,不是一個層面的問題。在形式法治與實質法治的關係問題上,過去我們認爲法治要經歷一個由形式法治向實質法治邁進的過程,但最近我對這個觀點進行了反思,我們過去的觀點好像把實質法治看作法治的一個高級階段,把形式法治看作法治的初級階段或低級階段,其實發達的法治狀態應該是形式法治和實質法治的並存。以前的那種觀點容易忽視對形式法治的重視,它往往把形式法治放到一個好像比較低的地位。但實質上再發達的法治,依法辦事、遵守法制、遵守法律在任何時候都必須要強調的,這就是形式法治所表達的內容。形式法治簡單地講,就是法律的統治,就是依法辦事。實質法治無非是再加上一些實質性的價值要求,法律必須是良法,法律必須反映人類的價值要求,如平等、民主、公正、自由等;治是善治,就是良法善治,達到這樣一種狀態。但是談到“治”,離開形式法治,就會越走越遠。所以,我們不能把形式法治看得很低。在中國目前階段,可能主要的還是完成形式法治這個階段。有人提出“惡法亦法和惡法非法”的問題,這個問題很複雜。“惡法非法”是自然法的觀點。按照自然法的觀點,好像惡法不能作爲法。這樣的說辭聽起來很漂亮,但在實行法治的過程中,可能更多的是“惡法亦法”的問題。就是說,只要這個法的效力存在一天,執法者就要執行一天,大家就要遵守一天,司法就要以它爲依據。另外一個更重要的問題是“惡法”誰來判斷?在中國,對法律的判斷要通過民主的這樣一個立法程序來做判斷,不能張三說它是惡法就是惡法,李四說它是惡法就是惡法,包括我們法官自己,我們都不好說一個法律是惡法。只要它的效力沒有被廢除之前,我們就要遵守它,執行它。尤其在當下,處在動輒就對法律進行懷疑,對法律的權威進行懷疑的這樣一個階段和時代,作爲法律人和執法者,更要捍衛法律的權威,只有捍衛法律的權威,司法的權威才能凸顯。所以,惡法亦法聽起來不好聽、惡法非法聽起來好聽,但是它是存在的。法治不能後退,法治不能動搖,法治的信念必須要強調,作爲法律人,我們更要強調這樣的理念。
在司法基礎理論的具體建構過程中,我們得分階段來進行,先不要着急考慮中國特色的司法基礎理論問題,先把一般意義上的司法基礎理論問題梳理出來,在完成這個任務之後,再在這個基礎上來考慮中國特色的司法基礎理論有些什麼內容和特點。如果現在還沒有一個對於一般的司法基礎理論的體系思考,就急於進入到中國特色司法基礎理論的研究,可能有些困難,這個研究可能是斷裂的。按照一般的思維邏輯規律,首先應該有一個一般的法理學,只有在這個基礎上,纔能有特殊的法理學,或者叫國別法理學,纔有基礎,才能逐漸地具體化。對於司法的基礎理論問題,我想我們應該遵循這樣一個基本邏輯線索,這是我對這個問題的粗淺理解。