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80後農民張某,在撿到一張中國移動SIM卡後,將其插在電腦的無線網卡盒內上網。在“免費上網”7個月後的2012年7月4日,被公安局以盜竊罪將其刑拘。張的妻子這才知道丈夫攤上大事了:7個月的上網數據流量費高達25萬餘元!截至目前,張家已經支付10萬元給SIM卡的真正所有者——中聯重科融資租賃(北京)有限公司(據3月8日《法制週報》)。
撿到SIM卡上網,包月卡超過流量不停機致消費25萬元能構成盜竊罪嗎?記者採訪了南京大學刑法學教授、博士生導師狄小華。
撿來SIM卡上網構成盜竊嗎
記者:有人形象地稱該案爲通信版“許霆案”,請問用撿來的SIM卡上網構成盜竊嗎?
狄小華:根據最高人民法院《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規定,盜竊是指以非法佔有爲目的,祕密竊取公私財物的行爲。即行爲人主觀上自認爲採取不會被財物的所有者、保管者或者經手者發覺的方法,暗中竊取財物,本案中張某的公開撿拾行爲顯然不符合暗中竊取的特徵。
記者:爲什麼會有觀點認爲用撿來的SIM卡上網構成盜竊罪?
狄小華:有學者可能將張某的行爲分爲兩個部分,即前行爲是張某撿拾SIM卡的行爲,後行爲是張某將SIM卡安插在電腦無線網卡盒內上網的行爲,前者是公開的行爲,而後者則屬於祕密竊取的行爲。當張某知道該SIM卡可以上網後其主觀上就產生了非法佔有的故意,客觀上竊取了數額巨大的流量費,因而認定張某的行爲構成盜竊罪。
記者:哪種情況下使用他人賬號上網構成犯罪?
狄小華:最高人民法院2000年5月12日發佈《關於審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》,就電信盜竊有關問題進行專門解釋,其中第8條明文規定,盜用他人公共信息網絡上網賬號、密碼上網,造成他人電信資費損失數額較大的,以盜竊罪定罪處罰。
我認爲,本案定性應注意張某所撿拾的SIM卡有沒有密碼,如果只是一般的SIM卡,並沒有相關密碼等設置,行爲人撿拾後用於上網,不符合盜用特徵。張某在撿拾SIM卡後用其上網,不會認識到自己的上網費用每月會高達3萬多元(一般情況下,正常包月上網的費用可能是50元左右),這就和北京曾經發生的天價葡萄案有點類似,其主觀上沒有意欲竊取數額較大財物的故意。所以,從刑法謙抑性角度來講,我認爲張某撿拾SIM卡並予以使用的行爲不構成盜竊罪。
使用拾得遺失物屬於不當得利
記者:使用拾得遺失物在法律上屬於何種性質的行爲?
狄小華:對於拾得遺失物的行爲,我國民法通則第92條規定:“沒有合法根據,取得不當利益,造成他人損失的,應當將取得的不當利益返還受損失的人。”這是關於不當得利制度的法律規定。
一般認爲,不當得利依據不同標準可以分爲給付不當得利與非給付不當得利。其中給付不當得利,是指受益人受領他人基於給付行爲而移轉的財產或利益,因欠缺給付目的而發生的不當得利。這裏的給付目的,即給付的原因。給付者給與財產總有一定目的或原因,或爲債務的消滅,或爲債權的發生,或爲贈與,這裏的目的或原因就成了受領給付者獲取利益的法律上的根據。
如果由於某種原因,給付目的不存在或不能達到,那麼受領給付者的受有利益便會因爲無法律上的根據而成爲不當得利;非給付不當得利,則是指基於給付以外的事由而發生的不當得利,包括人的行爲、自然事件以及法律規定。人的行爲,又可分爲受益人的行爲、受損人的行爲和第三人的行爲。基於這些事由構成不當得利的原因,是受益者無受其利益的權利,所以,非給付不當得利的“無法律上的原因”即爲受益者無權利而受有利益。
我認爲,本案中張某撿拾SIM卡並使用的行爲就是民事法律上因拾得行爲而產生的非給付不當得利,對於使用該卡上網所產生的資費張某應該承擔返還的民事責任。
記者:行爲人應否爲使用遺失物造成的數額擔責呢?
狄小華:根據刑法第270條第2款規定,將代爲保管的他人財物,以及將他人的遺忘物或者埋藏物非法佔爲己有,數額較大,拒不退還或交出的行爲構成侵佔罪。撿拾SIM卡上網顯然屬於將他人遺忘物非法佔爲己有。如果數額較大,拒不交還,可能涉嫌侵佔罪。因此,構成侵佔罪必須同時具有數額巨大、佔爲己有、應被害人要求交還而拒不交出的情節。所謂佔爲己有,是指將他人交自己保管的財物、遺忘物或者埋藏物當成自己的財物,以所有人自居,擅自加以處分、使用和收益。
拒不交還,是指依法、依約應當將他人的財物退回而拒不退回,如財物所有人明確提出交還並舉有證據證明屬其所有,行爲人仍明確表示不予歸還;或者雖然表示歸還,但事後又擅自處分致使其實際無法交還。對於數額巨大如何認定,由於沒有具體法律規定,司法實踐中主要是各地根據本地經濟發展水平參照認定盜竊罪數額巨大的標準來認定,一般在5000元至2萬元之間。北京市高級法院、北京市檢察院和北京市公安局曾於1998年共同發佈了《關於八種侵犯財產犯罪數額認定標準的通知》,其中侵佔罪數額較大的標準爲1萬元以上。需要注意的是,本罪屬於純正親告罪,即對於這類刑事案件,只有被害人親自起訴,法院纔會受理。
包月卡超過流量不停機的損失誰承擔
記者:像本案這樣由於包月卡超過流量不停機導致的鉅額費用其實並不少見,用戶賬戶出現異常高額話費或流量,用戶不一定馬上知道,而等到用戶察覺時,已經欠下較高費用,像這種產生的鉅額費用應由誰承擔呢?
狄小華:根據國務院《中華人民共和國電信條例》第34條規定,電信用戶出現異常的鉅額電信費用時,電信業務經營者一經發現,應當儘可能迅速告知電信用戶,並採取相應的措施。異常的鉅額電信費用,是指突然出現超過電信用戶此前3個月平均電信費用5倍以上的費用。因此,按照電信條例,對於超過電信用戶此前3個月平均電信費用5倍以上的異常鉅額費用,電信經營企業一經發現,則負有告知用戶的法定義務。如因電信經營企業沒有履行此告知義務,致使用戶沒有及時發現而致損失繼續擴大的,存在過錯以及沒有履行合同義務的電信經營企業應當對用戶損失的擴大部分承擔責任。