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“常回家看看”進入我國法律條款正式實施後,社會各界持續關注這一條款的法律和道德界限、實踐中可操作性、落實探親假等問題。日前,全程參與《老年人權益保障法》修改的山東大學法學院教授肖金明公開回應:社會上對“不常回家看看怎麼處罰”的疑問,實際上是把法律條款的可操作性與可訴性、可制裁性兩個概念混淆了。可操作性包含的內容除了可訴性、可制裁性外,還包括評判是非、行政問責、調處家庭糾紛等重要原則。社會立法中很多條款不具有可訴性、可制裁性,而側重於鼓勵、倡導、保障。如果能督促政府和社會履行應有的責任,能促使家庭更好地履行義務,就體現了社會法條款的可操作性。
其實,人們爭論“常回家看看”入法,並非是反對“常回家看看”,更多地是在於搞清楚究竟什麼方面的內容可以入法,或者說,法是什麼東西?以及應當如何對待法律?
法律是法的形式的統稱。長期以來,人們對法的認識,基本上沒有超出《新華詞典》的解釋:“由國家制定或認可的,以權利義務爲主要內容的,體現國家意志,受國家強制力保證執行的法律、法令、條例等行爲規則的統稱。”(見商務印書館辭書研究中心2001年修訂版)
肖金明教授的解釋,使人們對“法律”有了新的認知:有些法律是不受國家強制力保證執行的,屬於“倡導性條款”,這對人們法的觀念、法律的認知是一次大促進還是大促退,有待時間和歷史以及實踐去檢驗。過去,人們普遍相信法律,敬畏法律,是因爲國家告訴公民:有法必依,執法必嚴,違法必究。打從有了“倡導性條款”法律和肖教授的解釋,人們終於知道了法律並不都是國家強制力保證執行的,有些法律就是一種鼓勵、提倡而已。能夠做到固然很好,做不到也不必或不能追責,因爲僅僅是鼓勵、提倡而已。違法在一些方面似乎不再是一件必須追責的事情,因爲有關法律條款本來就是鼓勵、提倡而已。而已而已,惟有而已。
有了肖教授對立法的最新解釋,固然減少了人們對“常回家看看”這款法條的擔憂和對法律的敬畏,但我還是以爲立法專家的工作並沒有完成。比如,立法專家還應當告訴人們,除了“常回家看看”之外,我國還有哪些法律條款是屬於“倡導性條款”。我國從1982年開始有了“82憲法”,以前的憲法遭到了任意踐踏,連憲法規定選舉產生的中華人民共和國主席都無法保護,何況其他公民。今天仍然有人不把憲法當回事,大量的違憲行爲得不到追究,這是不是與憲法裏的某些條款也屬於“倡導性條款”有關呢?
本文標題套用梁啓超先生《異哉所謂國體問題者》。梁氏在這篇文章“附言”中說:“吾作此文既成後,得所謂籌安會者寄示楊度氏所著君憲救國論,偶一翻閱,見其中有數語云:‘蓋立憲者,國家有一定之法制,自元首以及國人,皆不能爲法律外之行。賢者不能逾法律而爲善,不肖者亦不能逾法律而爲惡。’深嘆其於立憲精義,能一語道破。”善惡皆不能逾法律而爲之,由此可見法律之剛性、之強硬。把法律搞成軟棉花捏的,誰之過?