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-新聞背景
代孕的社會需求
香港恆基兆業主席李兆基長子李家傑是位超級『鑽石王老五』,為圓父親抱孫願望,不久前通過代孕母親生育三胞胎。李兆基對於一次獲得三名男孫表示喜出望外,特地向仁安醫院『仁心仁術慈善計劃』捐獻港幣二千萬元,加強該醫院向市民提供免費手術醫療服務。李兆基又向恆基兆業地產有限公司的直屬員工每位派發一萬元紅包一個,兩項捐獻共值三千三百多萬元。
自1978年英國誕生了世界上首個試管嬰兒以來,代孕就在歐美不斷發展,已經成了解決不孕癥的一種選擇。
據統計,一萬個人中就有一個人因各種原因不能生育,代孕的出現是人類利用現代科技來實現生育的新方式,使原本不能靠自己身體實現孕育的家庭可以擁有與自己有血緣關系的孩子。一方面,從家庭個體上看,代孕行為解除了不孕不育者精神上的痛苦,實現其享受天倫之樂的願望,促進了家庭結構的穩定;另一方面,從緩解人口老齡化趨勢、實現和諧穩定的社會發展目標來看,代孕行為對社會人口再生產將起到一定的作用。可以說,代孕行為的社會現實需求則催生了大量代孕者和『地下』中介機構的產生,很多『地下』中介機構借助網絡媒體大肆宣揚其介紹代孕的成功案例。
-分析
代孕行為的合法性問題
一般認為,代孕是指代他人懷孕及生育,指女性接受他人的委托,利用人工輔助生育方式為他人生育子女的行為。
人工輔助生殖技術的革新給生育弱勢群體帶來了光明,但同時也不可避免地引起了對『代孕』行為在法律與道德上的評價。代孕改變了傳統生育方式,對傳統的生育觀和法律都提出了挑戰。
探討代孕行為的合法性問題,涉及自然人的身體權、生育權等法律權利及社會公序良俗、善良風俗的法律基本原則。
各國立法對待代孕的態度不一,英國1985年將有償代孕列為非法,美國雖然早在1981年就通過了承認代孕合法性的法案,但還是有多個州並不認可代孕這種行為。在承認代孕合法化的得克薩斯州、佛羅裡達州等地區,目前還在嘗試對於代孕行為進行專門的管理。印度對於代孕行為的規定最為寬松,其承認代孕的合法性,且在2002年通過了一項法案,允許商業代孕行為的存在。在政策推動之下,代孕在印度已經發展成了一項年產值接近3億英鎊的產業,很多外國人都會專門前往印度尋求代孕。針對這種情況,印度政府也出臺了相應的規定,要求這些外國人必須提供相應的證明,來讓政府確信他們有能力在孩子出生之後將其帶回到自己的國家。
我國涉及代孕行為的現行規定主要體現在2001年8月1日實施的《人類輔助生殖技術管理辦法》和2006年2月7日實施的《衛生部人類輔助生殖技術與人類精子庫校驗實施細則》。《管理辦法》第三條規定:『人類輔助生殖技術的應用應當在醫療機構中進行,以醫療為目的,並符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關法律規定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。』《實施細則》第五條第三款明確規定,開展人類輔助生殖技術和人類精子庫的機構如果實施代孕技術的情形將導致該機構校驗不合格。很顯然,我國現行法律雖然沒有明確規定代孕行為的效力,但在部門規章制度上對代孕行為是采取否定的態度。
對代孕合同及代孕行為的合法性的判斷,學界存在不同的觀點。
對代孕行為合法性持肯定態度的觀點認為,前述《管理辦法》及《實施細則》,其性質屬於部門規章,均不屬於法律范疇,而我國《合同法》第五十二條第五款關於合同無效的規定,僅將判斷合同效力的權利賦予法律及行政法規,而部門規章顯然不屬於判斷合同是否有效的依據。且上述兩個部門規章規制的范圍僅是針對實施人工輔助生殖技術的醫療機構,而不涉及代孕雙方和中介機構。因此,有人認為,在法律沒有明確禁止代孕時,根據『法不禁止即自由』的民法基本原則,代孕雙方和中介機構有權在平等協商基礎上簽訂代孕合同,並遵照履行。
持否定觀點的學者則認為,代孕行為的合法性不可避免地要受到公序良俗的考量,如果代孕協議違反了社會公共秩序和善良風俗,構成《合同法》第五十二條第四款規定的合同無效情形,即因違反社會公共利益而屬於無效合同。就李家傑找人代孕一事,香港人類生殖科技管理局主席梁永立接受《明報》訪問時表示:『香港的夫婦即使采用輔助生育,也只是接受試管嬰兒手術,用代母生孩子在香港其實從未試過,因假如不知精子和卵子來源,日後會衍生血緣父母與養父母爭取子女撫養權的法律問題,故當局短期內沒計劃放寬商業代母產子的規限。』在香港,為免出現倫理上的麻煩,除以不准買賣作關卡,禁止商業交易外,胚胎的精子及卵子也須來自不育的夫婦,纔可借別人的肚生育。
代孕行為的法律隱懮
拋開代孕行為本身是否合法的問題,代孕行為不可避免地也對婚姻家庭立法提出了新的挑戰——親權歸屬問題、知情權和隱私保護問題。
親權——即父母子女之間的基於身份關系產生的權利義務,是指父母對未成年子女的人身和財產的管教、保護的權利和義務,她是婚姻家庭領域的基本權利之一,也是扶養權(撫養權與贍養權)、繼承權等人身及財產權的基礎和前提。代孕行為客觀上形成了孩子的生理學父母與法律上父母的衝突,也給代孕行為下的親權立法提出了新的難題。
在澳大利亞,提供基因的婦女並不被視為孩子的合法母親,即便雙方在合同中約定在孩子出生後對監護權進行轉讓,這樣的條款也無法在法律上得到支持。以色列則規定,即便在將孩子送走之後,代孕媽媽仍然可以在一定時間內進行反悔,重新要回對於孩子的監護權。在俄羅斯也存在著類似的規定,如果代孕媽媽在孩子出生後不願意將其送走,那麼客戶一方無權獲得孩子的監護權。此外,李家傑找人代孕一事中,在代孕子女繼承權享有問題上,有香港法律界人士認為,一般情況下,如代孕委托者沒以遺囑交代清楚,代孕母親所生子女的繼承權地位會較婚生子女低。
對於如何確定代孕子女身份關系,綜合各國立法,大致有如下4種:(1)子宮分娩說,依據傳統民法『誰分娩誰為母親』之原則,生者即代孕者為母親;(2)血緣說,依據血緣關系確定供精者與供卵者為父母;(3)子女最佳利益說,將孩子的最佳利益作為判決標准決定對孩子享有親權的父母;(4)契約說,根據代孕合同之約定,代孕委托人及代孕需求方為父母。
為保障代孕子女健康成長,對代孕子女知情權及代孕家庭隱私的保護亦應進行相應規制。一方面,代孕子女能否享有知情權?在何種情況下享有知情權?誰負有告知義務?另一方面,如何保障避免代孕子女在成長過程中受到負面影響,保證代孕者及代孕委托者私生活安寧、保護他們的隱私安全?以及如何平衡代孕子女知情權及代孕委托者隱私權?這其中涉及醫療機構、醫護人員、代孕者和代孕委托者等多方面主體的關系,是一個復雜的法律問題。
-觀點
對代孕立法大勢所趨
隨著社會生活不斷變化發展的需要,對代孕行為制定法律加以規范是立法必然趨勢。究竟是禁止取締還是在加以限制規范的基礎上有條件地允許將成為立法機關面臨的選擇。只有將代孕行為納入法律規制的范疇,明確該行為的法律效力,明確各方主體的權利義務和監督監管措施,纔能結束其效力的不確定的狀態,纔能更有效地使代孕行為規范化。
對代孕行為立法需要深入而充分的社會調研、綜合各方觀點、平衡各方利益。筆者以為隨著社會物質文明和精神文明的不斷進步,無論將來采取何種立法模式,至少會從自然人的身體權和生育權兩項權利以及代孕行為是否違背社會公序良俗這三方面綜合考察,做出適當的權衡。
首先,身體權是指公民維護其身體組織完整安全並支配其身體或身體組成部分的人格權。身體權是絕對權,權利人有權對客體直接進行支配並排除他人乾涉,禁止他人妨礙其人格利益的實現。身體權主要表現為對自己身體組成部分的肢體、器官和其他組織的支配權。眾所周知,即使現代醫學水平已經高度發達,孕育仍然是存在風險的,是極有可能對代孕者產生身體健康的負面影響的,包括對其今後生育的影響,嚴重的甚至可能危及生命,如何保護代孕受托人的身體權,對其身體損害及時制止、對相應損害後果的進行妥善賠償,平衡代孕委托人受托人雙方的利益將是未來立法要解決的重要問題。
其次,生育權是公民的一項基本權利,生育權應包括:決定是否生育子女權、選擇如何生育子女權、獲得相關的信息、教育權。在我國,公民有生育的自由,也有不生育的自由,不生育也不應當受到歧視。同時,在生育權的享有上,應遵循夫妻平等的原則。如夫妻一方在生育問題上無視對方意願,通過代孕方式得到子女,則是對生育權的誤解和濫用。應當充分尊重和保護公民的生育權。
再次,社會公共秩序和善良風俗應是另一個判斷代孕行為合法性的重要因素。所謂公序良俗原則,是公共秩序和善良風俗的合稱,是指民事主體的行為應當遵守公共秩序,符合善良風俗,不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德,我國《民法通則》和《合同法》中均規定了尊重社會公德,不違反社會公共利益,作為其基本原則。究竟如何判斷是否違背公序良俗,如母女、姐妹等直系親屬間能否代孕?以及像李家傑這樣的單身人士,能否通過代孕行為獲得孩子等問題將向我國立法者提出考驗。判斷代孕行為與公序良俗原則相適應或相衝突,應視該行為的內容,當事人的動機、目的,結合社會倫理觀念、宗教信仰、社會心理進行綜合判斷。
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