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劉品新 溫旖君
一
不久前,在著名的『渭南書案』後又發生了一起『書案』,後者的地點換成了東莞。當事人『天涯藍藥師』——廣東順德北滘中學高三語文教師袁某——在天涯論壇網上發表了網絡小說《在東莞》而聲名大噪。這部作品單是在天涯『舞文弄墨』板塊的點擊數就超過200萬。9月26日,東莞警方以涉嫌傳播淫穢物品罪從順德帶走了袁某,進行刑事拘留。警方認為,該小說損害了東莞的形象,傳播影響較大,已經達到了需要追究刑事責任的程度。消息一出,輿論嘩然。此後,『藥師』在看守所度過了三天,被東莞警方開釋。
一石激起千層浪,『東莞書案』在各大媒體和論壇中討論得沸沸揚揚。有人探討淫穢物品的標准,熱議小說的情節是不是『很黃很暴力』;另有人指責警方在沒有確證前就拘人,『先抓後查』的做法似乎有違法制程序。其實,本案還有一個基礎性的疑問,那就是東莞的偵查機關何以有管轄權?
即便小說《在東莞》『涉黃』,而袁某是在順德通過天涯網絡這一平臺向全世界發表小說的,案件涉及的地點不止一個,究竟該由哪裡的偵查機關立案偵查呢?上傳小說的計算機所在地順德偵查機關?小說散播的平臺——論壇網址所在地偵查機關?上網閱讀小說者的所在地(結果發生地)偵查機關?抑或是宣稱該小說致使其地方形象受損的東莞偵查機關?換言之,應該以行為人使用計算機的物理位置、涉案服務器所在地、信息顯示終端所在地、涉案網址所在地還是其他的地點作為網絡犯罪地?這是網絡時代形形色色的犯罪給司法機關出具的一道開放性的選擇題。
網絡就好比是齊天大聖的分身術,把一個真身變出無數個化身,遍及世界各地實施各種行為。『聰明的』犯罪者往往可以利用這點把真身藏起來,讓千千萬萬的化身進行違法活動。如此真身幻化,讓偵查機關無所適從。比如,坐莊的外國人在A國開辦網上賭場接受賭注,把賭博網站的服務器放在B國,網址申請在C國,但網站針對的是中國人。對這起案件,我國偵查機關能不能管轄?又基於什麼理由來管轄?化解難題的關鍵就在於,有效確定網絡時代刑事案件的犯罪地。
二
根據我國刑事訴訟法等規定,刑事案件一般由犯罪地的偵查機關管轄,必要時可以由犯罪嫌疑人或被告人居住地的偵查機關管轄。這表明,犯罪地仍是確定管轄權的重要依據。然而,行為人在世界的任何一個地方,從網絡上的任何一個節點進入網絡,都有可能實施犯罪。相應的,行為人的犯罪行為地也『虛擬化』了。它不再局限於特定的空間,而是通過網絡擴張到世界任何一個角落,構成了一個看似無限的犯罪現場。這種網絡的無限性、無界性給警察介入制造了不小的麻煩。
曾幾何時,有專家簡單地認為,網絡犯罪的現場應該是從犯罪人作案使用的計算機開始,一直到受害人的計算機,加上中間途徑的所有站點的計算機所形成的一個網絡。也就是說,它好比走一個迷宮,從起點到終點,以及中間必須經過的線路所形成的一幅網狀圖。這只是一個存在於數字空間的抽象犯罪現場,根本是說不通的。
繼而,世界各國的研究者對司法機關如何行使網絡案件管轄權的問題作出了創造性的理論探討。據不完全統計,新理論大致包括『特定存在論』、『網址管轄論』等不下十種。它們大都對傳統的以籠統『犯罪地(犯罪現場)為基點』的管轄制度進行了革新,為網絡犯罪的管轄權問題提供了新的思路。
『特定存在論』認為,我們可以把互聯網看做是一條信息高速路,其上的每一個服務器都同特定的物理位置相聯系。當用戶通過互聯網傳輸信息時,可以看作是從一個服務器所在的物理位置到另一個服務器所在的物理位置。因此,只要偵查機關明確了嫌疑人住所地或他的主服務器所在地在轄區內,就對案件享有管轄權。
『網址管轄論』則以網址作為新的管轄基礎。它認為,雖然網址存在於網絡空間中,但它的位置是可以確定的,而且具有相對的穩定性。網址受制於其網絡服務提供者所在的管轄區域,是一個比較充分的關聯因素。如IP地址就滿足穩定性和與管轄區域具有一定關聯度這兩個條件,它可以作為網絡案件管轄的基礎。只要嫌疑人犯罪用的IP地址在轄區內,偵查機關就有權管轄。
綜上可見,創制新的管轄權制度來解決網絡糾紛問題,已經成為網絡時代各國法律的共同選擇。
近年來我國實務部門亦做出了一些回應,如『兩高』與公安部聯合頒布的《關於辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若乾問題的意見》就專門針對網絡賭博犯罪的地域管轄作出規定,『犯罪地』包括賭博網站服務器所在地、網絡接入地,賭博網站建立者、管理者所在地以及賭博網站代理人、參賭人實施網絡賭博行為地等。特別是對於偵查機關對偵辦跨區域網絡賭博犯罪案件的管轄權有爭議的,該意見還明確了指定管轄的規則。從某種意義上講,這一司法解釋是網絡管轄新理論在我國刑事偵查領域的第一次『試水』。筆者期望,我國能夠盡早全面地革新犯罪地管轄的傳統制度。
三
回歸本案,無論是根據傳統刑事管轄制度的規定,還是根據上述『特定存在論』及『網址管轄論』等,認定東莞的偵查機關對此案享有管轄權都比較牽強。東莞既不是袁某使用計算機發表小說的地點,不是網絡服務器的所在地,也不是天涯論壇的網址所在地。它唯一能與案件有聯系的因素,就是作為犯罪行為的結果發生地,也就是說東莞地區的讀者可以讀到該小說。但是,如果這個因素能夠成為管轄聯結點的話,那麼全國乃至全世界能夠上天涯論壇網站的地方都可以對該案進行管轄。顯然,這等同於沒有確定管轄權的歸屬。
筆者認為,對於該案,適用網址管轄論或特定存在論更為合適。即袁某發表網絡小說的IP地址所在轄區的偵查機關,他的住所地或主服務器所在的偵查機關擁有管轄權。也就是說,東莞的偵查機關沒有對該案的管轄權,順德偵查機關纔能合法管轄。
其實,『東莞書案』的管轄權問題只是網絡案件中的冰山一角。由於本案的要件都在國內,最多只產生國內管轄權爭議問題。而近年來數量猛增的針對我國、境外實施的網絡賭博案件、網絡色情案件等,更讓司法行動步履維艱。對於涉外案件的管轄,如何做到既能保護本國利益,又不盲目、過分地擴張管轄權,造成對個人行為的不當限制,恐怕是一道更大的障礙。
這就涉及到各國如何針對涉外犯罪進行『有限制擴張管轄』的問題。有新觀點認為,在危害本國利益,對本國國家或公民造成實質侵害或影響的,該國可以合法擴張管轄權。顯而易見,有限地擴張管轄權可以消除傳統管轄制度給網絡犯罪留下的灰色空間,避免國家陷入過於被動的地位。目前我國面對涉外網絡犯罪案件時有點力不從心,這一現象更值得國人深思。
黑格爾曾說:『法律決非一成不變的,相反地,正如天空和海面因風浪而起變化一樣,法律也因情況和時運而變化。』網絡已經在法律的地域上掀起了暴風雨,風起雲湧預示著法律需要積極地做出應對措施,不然的話,可能只落得一片狼藉。
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