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一、適用非法吸收公眾存款罪存在兩大問題
刑法第一百七十六條規定,非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序的,處三年以下有期徒刑或者拘役,並處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的,處三年以上十年以下有期徒刑,並處五萬元以上五十萬元以下罰金。
因此,非法吸收公眾存款是指違反國家金融管理法規,非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序的行為。
由於刑法對該罪的罪狀特征未作明確規定,該罪實質上是一種空白罪狀。在司法實踐中,適用非法吸收公眾存款罪存在兩方面的問題:
(一)該罪適用法律的模糊性
最高人民法院《關於人民法院審理借貸案件的若乾意見》第六條規定,民間借貸的利率可以適當高於銀行的利率,各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握,但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數)。超出此限度的,超出部分的利息不予保護。
最高人民法院《關於如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》規定,公民與非金融企業之間的借貸屬於民間借貸,只要雙方當事人意思表示真實即可生效。
因此,從民法意思自治的基本原則出發,公民或企業向一個公民或者多個公民借貸都屬於合法民間借貸。
司法實踐中,在民間借貸中到底向多少個公民借貸或者借貸多少纔屬於合法范圍,尤其是借貸利率的高低在什麼條件下纔觸犯刑法,法律沒有明確規定。那種認為不論是采取什麼名義,只要是吸收公眾存款且還本付息,而且未經中國人民銀行等相關主管機關批准的,就可以認定為非法吸收公眾存款的觀點,顯然是在人為地擴大非法吸收公眾存款罪的適用范圍,混淆了罪與非罪的界線。
(二)該罪犯罪主體的差異性
在檢察機關提起公訴的非法吸收公眾存款罪案件中,非法集資組織的總部大多設立在異地,而受到公訴的被告人擔任的多為由總部授權的派出機構或地區代理的負責人。對這些二級代理機構按照其上級的指示開展非法吸收公眾存款的行為是否按照單位犯罪處理,檢察機關及審判機關均有不同意見。部分基層檢察院按照自然人犯罪處理,另一部分基層檢察院卻是按照單位犯罪處理。
二、解決非法吸收公眾存款罪適用難題的兩項措施
(一)彌補非法吸收公眾存款罪的罪狀空白
非法吸收公眾存款罪,其罪狀表述過於空泛,造成司法實踐中認定該罪過於彈性。筆者認為,在商業活動中,還本付息是所有借貸的特點,而不是『吸收公眾存款』獨有的特點。該罪的實質是『擾亂國家金融秩序』,該罪的犯罪行為是向不特定對象吸收資金,其犯罪客體是合法金融機構對商業銀行業務的專營權。法律禁止非法吸收公眾存款,是禁止公民和其他組織未經批准從事金融業務,用所吸收的資金去發放貸款,去進行資本和貨幣經營,這纔是該罪的核心。應對刑法第一百七十六條進行完善,修訂為『非法吸收公眾存款罪,是指違反國家金融管理法規,吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款非法進行資本經營,擾亂金融秩序的行為』。
(二)准確認定非法吸收公眾存款罪的主體
最高人民法院《關於審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第二條規定,個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位實施犯罪的,或者公司、企業、事業單位設立後,以實施犯罪為主要活動的,不以單位犯罪論處。因此,只要查證屬實某一組織成立後以實施犯罪為主要活動,則其下屬二級機構或派出機構人員按照該組織的安排實施的行為均不應認定為單位犯罪,只能以自然人犯罪論處。(劉鵬裡)