在我國傳統刑法理論中，盜竊即為秘密竊取，『不告而取謂之偷』的觀念深入人心。秘密竊取說在一定程度上維護了社會基本財產正義，從客觀絕對的秘密竊取說到主觀相對的秘密竊取說的發展，豐富了傳統盜竊理論的行為內涵，將其擴大為只要行為人自認為不被財物所有人、佔有人發現的行為。主觀相對秘密竊取說在認定盜竊罪時有其合理性成分，逐漸成為盜竊罪的通說，然而隨著時代的發展，秘密竊取說在界定盜竊罪時暴露出其不完善的一面。如甲潛入乙家盜竊，盜竊過程中發現癱瘓在床的老人丙臥床，丙亦發現甲盜竊，卻無能為力，眼睜睜看甲翻箱倒櫃取貴重物品離開。甲因其主觀方面缺乏自認為的秘密竊取概念，若按秘密竊取說則不構成盜竊;而因案中甲並未對財物實施暴力行為亦不構成搶奪罪;根據罪刑法定原則似乎應『法無規定不為罪』。此案例凸顯了秘密竊取說的弊端，這時用平和佔有說解釋則更為合理。

　　平和佔有說認為，違反財物所有人或佔有人的意志，或者未征得其同意，將財物轉移到為自己或者第三人佔有。其中並不要求有秘密竊取之行為。盜竊罪的竊取行為並不一定要求有秘密性，『秘密』之外的『公開』完全可以成為竊取行為的方式，只要其行為平和非暴力性即可。

　　一、秘密竊取說之弊端。首先，我國刑法理論一貫堅持主客觀相統一原則。認定一個人構成犯罪應該是主觀上有罪過，客觀上實施了危害行為，而且主觀上的罪過與客觀的危害行為有必然因果關系，主客觀內容相統一。秘密竊取說認為，行為人實施的客觀行為無論是表現為秘密進行的還是公開進行的，都要求行為人主觀上自認為是未被財物所有人或佔有人察覺，即行為在客觀上表現為公開盜竊時，行為人的主觀依舊要求自認為秘密竊取纔可，這種論斷明顯背離主客觀相統一原則。客觀上公開盜竊，要想達到主客觀相統一必須要求主觀上認識到自己的實行行為是公開的而非秘密的。

　　其次，在刑法理論和司法實務中，定罪都應先考量行為的性質，再考慮其主觀要素，這樣纔能對案件的性質予以正確認定。而根據秘密竊取說，客觀上同樣表現為公開取得他人財物時，若行為人主觀上自認為沒有被財物所有人或持有人發覺則構成盜竊罪，若行為人認識到自己的行為被其發覺則構成搶奪罪。這不但顛倒了定罪的順序，而且在司法實踐中容易造成定罪的隨意性。

　　再次，當行為人以平和非暴力的行為方式取得財物，而對自己的行為是否被人發覺並未考慮時，秘密竊取說就陷入了困境:行為人認為自己的行為可能被財物所有人、佔有人發覺也有可能不被發覺，那麼根據秘密竊取說則無法確定該行為的性質，既有可能是盜竊，也有可能是搶奪。對於這種情況，有人認為應根據客觀情形加以確認，即被害人發覺的，無論行為人是否認識到已被發覺，均認定為搶奪罪。這種觀點的矛盾顯而易見，一方面只以行為人是否自認為被發覺為標准區分盜竊罪與搶奪罪，並不考慮行為人的客觀行為實際，另一方面當行為人的主觀認識不能具體確定時，又以客觀行為是否公開為標准區分盜竊和搶奪罪。這種說法讓人疑雲叢生，它無法准確定義盜竊罪的實質，也無法清晰合理地將盜竊罪與其他罪名相區分。

　　最後，秘密竊取說不能從刑法體系上分析盜竊罪設計的初衷和定位。刑法中各種罪名的設計是整體連貫的，基本涵蓋了需要受到刑法規制的各種犯罪行為。盜竊罪區別於其他侵犯財產型犯罪的實質在於其客觀行為的性質，與搶奪罪和搶劫罪合理過渡、涇渭分明正是因為其客觀行為的平和非暴力。若按秘密竊取說則會造成刑罰體系的混亂以及定罪量刑的不確定性。

　　二、平和佔有說之優勢。平和佔有說更能解釋盜竊罪的本質，即該罪的客觀行為平和非暴力。平和佔有說還可以比較清晰地區分盜竊與搶奪以及相關犯罪的關系，消除盜竊罪和其他侵犯財產型犯罪之間不必要的交叉和重疊，避免刑罰體系中不合理的空白。盜竊是指采用非暴力平和的行為手段，將他人所有或佔有的財物轉移佔有，其行為既可以表現為秘密、也可以表現為公開進行。相比盜竊的平和行為、無暴力可能性，搶奪行為是針對物使用暴力，而搶劫行為是針對人使用暴力。搶奪行為必須指向他人密切佔有的財物，對物實行暴力行為時因物與人接觸密切所以有致人傷亡的可能。不僅如此，采用平和佔有說在司法實踐中可以避免過分依賴行為人的供述，使得司法工作者能更好地根據客觀實際定罪量刑。

　　綜上所述，我國傳統刑法理論關於盜竊罪的秘密竊取說存在諸多弊端，不利於刑法理論的完善和司法實踐中公平正義的實現，對於盜竊罪的認定，確定其竊取行為的本質比是否『秘密竊取』的形式更為重要。任何一種法律術語解釋的正義性都只是相對於特定的時空、社會環境和生活事實而言，在新的時空下平和佔有說更好地解釋了盜竊罪的內涵，在司法實踐中使得對犯罪行為的定性更加精准，進而使得認定盜竊罪的疑難迎刃而解。

　　(作者單位:山東省淄博市張店區人民檢察院崔田田)