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2011年10月,《中華人民共和國民事訴訟法》的修改提上全國人大常委會的議程,10月29日,全國人大常委會公布民訴法修正案草案,公開向社會征求意見。修正案共54條,內容涉及檢察監督、管轄、回避、證據、小額訴訟等制度,是1991年民事訴訟法頒布實施以來第一次大的修改。
作為一部復雜的程序法,如何解決當前的司法困境,如何滿足人民群眾糾紛解決的現實需要,如何體現時代特點、中國特色,特別是對困擾當前司法的一些重大難題,如兩審終審與再審,訴訟與調解,民事執行、檢察監督等如何破解,各方都給予了極大關注,並提出了各自解決之道。
不久前,法治研究中心(北京大學-重慶大學)組織相關領域的專家、學者針對修改過程中的問題展開研討,現本版刊發部分文章,以饗讀者。 ——編者
通常程序應成訴訟常態
在民事訴訟法的修訂過程中,應當牢牢立足於通常程序、制度的構建和完善,力爭通過通常程序、制度來實現民事訴訟的功能和目的,確保公正、效率等價值目標的實現
潘劍鋒
正在進行的民事訴訟法全面修訂活動,以維護和實現和諧社會為終極目標,為實現這一目的,民事訴訟立法應當遵循科學化的路徑,實現民事訴訟各項制度、程序之間的協調。民事訴訟法中各項制度的設立都具有自己獨立的意義,服務於不同的具體目的,但就總體而言,同一民事訴訟法中各項制度的終極目的是統一的。因此,民事訴訟法中各種制度的設立,不僅要考慮該制度設立的目的,還應當考慮其與民事訴訟法其他相關制度的關系。在現行民事訴訟法以及一系列司法解釋中,對民事訴訟的一些制度、程序的規定,存在著不協調、不配套的問題。鑒於此,在民事訴訟法的修訂過程中,不僅要充分認識和把握不同制度的功能和性質,還要關注制度之間的聯系和差異,注意審視『制度群』和『程序群』內部的銜接與協調狀況,尤其要注重通常程序、制度與非通常程序、制度之間的協調以及一般程序與救濟程序之間的協調。
民事訴訟法中的通常程序、制度,是指實現民事訴訟目的、發揮民事訴訟功能最主要的訴訟制度和程序的集合。具體而言,是指民事一審程序和二審程序及其相關的主要訴訟制度,如管轄制度、當事人制度、證據制度等。民事訴訟法中的非通常程序、制度,是指在民事訴訟出現特殊情況而需要發揮相關功能的訴訟機制。與通常程序、制度相比,這類機制並非在通常情況下民事訴訟案件必須適用。例如,再審程序之於民事一、二審程序,非訟程序之於訴訟程序,調解制度之於審判制度(狹義的),都屬於非通常的機制。
由於外部環境的影響(例如政黨政策、媒體報道、部門本位等),某些非通常的機制會成為民事訴訟立法中的熱點問題。對此應當有清醒的認識。首先,在民事訴訟法的修訂過程中,應當牢牢立足於通常程序、制度的構建和完善,力爭通過通常程序、制度來實現民事訴訟的功能和目的,確保公正、效率等價值目標的實現。如果過分關注非通常的機制,將非通常機制的作用過分放大抬高,將不利於民事訴訟立法的整體規劃。其次,在民事訴訟法的修訂過程中,應當注意把握通常程序、制度和非通常機制之間的關系,應當以通常程序來體現民事訴訟的基本理念,非通常程序則應更多的考慮其基本的屬性來設立。
目前,我國民事訴訟法對訴訟案件的審判程序主要有普通程序、簡易程序、上訴審程序和再審程序,從階段上進行劃分,可以分為一審程序、二審程序和再審程序。在上述程序中,一審、二審程序屬於通常程序,再審程序屬於非通常程序。民事訴訟法的立法,應當更多地注重一審、二審程序的科學設立,民事訴訟的目的,應當主要通過一審、二審所承載的功能得以實現。而再審程序則是特殊情形下的補救性程序,其作為一種非通常的、特殊的救濟機制,是在某些特殊的情形下,考慮到當事人合法利益的保障和國家法律公正性的維護,在裁判終局後開啟對案件再次進行審理的程序性糾錯機制。這種程序是在特殊情況出現之後纔啟動的,具有非通常性、補救性和嚴格性的特征,即該種特別程序遵循『依法救濟』而非『有錯必糾』的原則和理念。因此,再審制度的設立和完善,應當充分體現出這些特征,只有這樣,再審制度這一非通常的補救性制度與兩審終審這一通常適用的審判制度纔能協調;一審、二審等通常程序與再審等非通常程序之間纔能實現關系優化。
簡言之,應當以適用普通程序和一般救濟機制(二審程序)為原則和常態,僅在具備特別救濟必要性和可能性,即存在法定的救濟利益時,纔考慮啟動具有『緊急通道』屬性的再審程序。同樣的道理,在審判制度、程序(狹義的)與調解制度、程序的關系上,審判制度、程序(狹義的)的設立是主要的,其制度與程序是可以適用於所有民事訴訟案件解決的,而調解制度、程序則應當根據調解制度、程序自身的屬性,考慮該制度、程序的適用范圍(包括適用的案件、適用的階段等),如此,調解制度、程序纔有可能在民事訴訟中發揮最為有效的作用。 (作者系北京大學法學院教授)
確立司法最終救濟之道
案件分流與程序分類應當成為本次民訴法修改的重點內容。這是為了滿足當事人不同價值取向和不同層次的需求,設置、維護和發展包括,但不限於訴訟的多元糾紛解決途徑,應當重新解釋『司法最終救濟原則』
傅郁林
為合理配置司法權限和司法資源,理順民事訴訟各方之間的關系,實現民事訴訟制度的目標,民訴法修改中應該體現『四分』理念——權力分界、職能分層、案件分流、程序分類。在法院與當事人的關系中,要劃定當事人訴權與法官審判權的界限,繼續改變法官在民事訴訟關系中的支配地位,強化當事人主體地位及其處分權和辯論權對法官審判權的制約,形成處分權與審判權之間『相互』制約的機制(而非法官審判權的『單向』控制);在上下級法院之間,要劃定上下級法院之間的職能范圍,建立以一審程序功能為重心、以上級法院與下級法院之間『相互』制約(而非上訴法院的『單向』監督)的審級職能分層結構;在民事訴訟程序的外部關系即民事司法(包括審判與執行)監督機制中,要劃定司法權與檢察權等其他公權力之間的界限,建立民事司法權邊界明晰、以審判獨立為前提、以憲法和法律劃定的權限為基准的『相互』制約與分工協助機制。民訴法的修改應通過司法資源的重新配置,立足於當事人權利和程序系統內部救濟對審判權力的制約,來抵御以『監督』為名肢解司法權的完整性、獨立性和終局性的各種勢力。
案件分流與程序分類應當成為本次民訴法修改的重點內容。這是為了滿足當事人不同價值取向和不同層次的需求,設置、維護和發展包括,但不限於訴訟的多元糾紛解決途徑,應當重新解釋『司法最終救濟原則』,合理劃定司法管轄權(初審救濟權)和司法審查權(最終救濟權)之間的法定界限及其銜接機制,培育和強化社會自治能力,促進和充分發揮每一種糾紛解決途徑機制各自的優勢,使案件按照民事爭議主體的願望和客觀事物的個性,分流到不同的糾紛解決渠道。在設有其他救濟途徑作為司法的前置程序時,動用司法救濟之前必先窮盡其他途徑;在其他救濟途徑與司法並存時,可自由地優先考慮其他途徑。比如,在無爭議的家事身份關系、財產關系案件中,應當允許當事人通過民政部門、人民調解委員會、仲裁委員會等非訴訟機構尋求救濟,以便分流案件,緩解司法審判的壓力;又如,通過拓展一審終審制非訟程序的適用范圍,擴大非訟程序的供給。應當強調司法是社會衝突的『最後』救濟途徑,也就是不應被輕易動用的救濟途徑,政府和社會應當在司法救濟途徑之前或之外提供健康的、可供選擇的多元救濟途徑,並且當事人對訴外救濟的選擇應當通過立法設定寬松的司法審查政策而受到司法的尊重。
程序分類,是基於公共司法資源在兼顧解決私人糾紛和維護公共利益方面進行公平合理分配的原則,按照進入司法領域的案件的類型和性質,設計不同的程序模式,區別對待訴訟程序與執行程序、訴訟事項與非訟事項、金錢糾紛與非金錢糾紛、私權訴訟與公益訴訟、家事訴訟與商事訴訟,使每一種程序能夠體現並實現各自的價值取向。筆者主張在民訴法修改中至少應區分以下程序類型:
第一,家事訴訟應當從普通訴訟程序中獨立。目前,家事訴訟程序完全混同於普通民商事案件,無法實現家事訴訟本身的調解優先原則、不公開審判傾向、職權主義審判模式和國家乾預原則等理念,同樣也使普通訴訟和小額訴訟在確定程序的價值取向、技術設計以及建立檢察監督機制等方面增加了難度。將家事訴訟程序單獨設立,對於這一程序本身和其他程序的建構都十分必要。
第二,建立相對獨立的商事訴訟程序。商事訴訟包括海事訴訟、公司訴訟、票據訴訟和證券訴訟。與家事案件相反,商事案件強調自治、注重效率、專業性和國際化程度較高,在訴訟主體制度、管轄制度、非訟程序或略式訴訟程序、保全和裁判制度等方面都具有明顯的獨特性。但在我國現行的訴訟程序體系中,除海事訴訟程序已相對獨立之外,證券訴訟程序僅僅在集中管轄方面有所突破,票據訴訟程序僅僅涉及到公示催告程序,但實踐中急切需求的公司訴訟程序尚未列入民訴法修改的日程。就當下的立法准備狀況來看,建立共享價值取向,並具有邏輯關聯的商事審判程序希望不大,但至少先參考德國和日本的非訟事件程序、法國的商事審判和略式程序、美國的禁令和宣告判決制度,結合我國現有的特別程序制度和速裁實踐,建立我國公司訴訟的『略式程序』,同時優化我國商事訴訟的合意性速裁程序。
第三,獨任制與簡易程序分離。現行民事訴訟法規定獨任制僅適用於簡易程序,將訴訟程序與審判組織捆綁在一起,導致獨任制使用過於隨意、合議制『合而不議』、簡易程序普通化,無法實現簡易程序設置的初衷。因此,對現行簡易程序進行改造必須首先將獨任制與簡易程序區分開來,將審判組織與審判程序分開之後,基層法院原則上適用獨任制,但一審程序則區分為簡易程序和普通程序。即將審判組織與審判程序拆分和重構之後,最終形成三類訴訟程序:獨任制簡易程序、獨任制普通程序、合議制普通程序。
第四,小額訴訟實行調解+速裁的審理模式。小額訴訟針對金錢類財產案件實行『調解+速裁』的審理程序,主要有三類:一類是針對小額訴訟案件的法定型/強制型速裁程序,適用於財產爭議數額很低的案件;第二類適用於大額金錢案件的選定型/合意型速裁程序,與第一類案件不同,在此類案件中當事人可以合意選擇正式程序或者小額訴訟程序;第三類針對支付令異議案件,先直接轉入速裁程序,即該速裁程序的啟動機制具有法定性或強制性,在一定期限內調解不成又達不成速裁合意的大額案件,轉入普通訴訟。三類程序因價值取向不同而有各自的激勵或抑制機制,以謀求速裁程序的實效性與安全性之間的平衡。 (作者系北京大學法學院副教授)
從制度上阻擊『執行難』
本次修法的最大缺失,在於一些關鍵性的、事關『執行難』解決全局的根本制度、程序沒有寫進草案中,使得執行程序修改的價值大打折扣
肖建國
在新中國的1982年、1991年和2007年三部民事訴訟法中,執行程序均被作為一編規定於民訴法典,條文數量分別為18條、30條、34條,法院每年處理的執行案件也由10多萬件躍昇至250萬件左右。其間,隨著執行案件的快速增長,執行程序立法供給不足的問題日益凸顯,執行程序法的制度真空和法律盲區比比皆是,法官在執行實踐中常常面臨無法可依的狀況,在援引民事訴訟法條文時捉襟見肘。執行程序法是露出牙齒的法律,是『咬人』的法律,本應遵循立法法第8條的法律保留原則,但由於現行法缺乏強制性法律規范和正當程序的約束,加之法條中存在著大量無害條款和空白授權條款,導致執行法官的自由裁量權過大,當事人對濫用執行權和自由裁量權的行為也缺乏相應的法律救濟,其結果是一方面加劇了法官的道德風險和法律風險;另一方面損害了當事人的程序利益和實體利益,甚至給參與執行程序的當事人造成了二次傷害。應當說,執行程序立法供給不足是我國執行難和執行亂的癥結所在。
基於此,本次民事訴訟法修改中,理論和實務界強烈呼吁將執行程序從民事訴訟法典中獨立出來,制定單行的強制執行法。雖然執行程序單獨立法的方向已定,但本次修法並沒有采用民訴法修改與執行單獨立法同步走的方案,而是修法先行,已經公布的修法草案涵括了執行程序的內容。例如,提高了罰款數額、規定了對逃避執行的制裁措施、擴大了對執行和解協議予以恢復執行的情形、規定了立即執行制度、明確了強制變賣的適用范圍以及被執行人的股票、債券、基金份額等財產的可執行性。在我看來,執行程序的本次修改雖然有若乾可圈可點之處,但是在條文的數量和滿足實踐需求方面,沒有達到社會各界的修法預期,也難以讓公眾滿意。例如,僅僅提高罰款數額而不同時延長拘留期限,未必能夠達到震懾老賴的效果。在無法找到老賴財產的情況下,開出巨額罰單同樣會變成空頭支票,而且罰款先行會進一步減損被執行人的償債能力,導致罰款的失靈,因為罰款指向的對象無形中變成了債權人,法院實際上懲罰的是債權人。因此,延長拘留時間是比罰款更為有效的手段,可以借鑒域外的經驗,規定6個月拘留期(德國),或者至少3個月拘留期(我國臺灣地區)。還如,對逃避執行的制裁,規定可以追究拒不執行判決、裁定罪,但因『拒執罪』由公安機關立案偵查,檢察院起訴,實踐中難以追究。如果借鑒國外的立法例,將『拒執罪』改為自訴案件,由申請執行人直接向執行法院提起訴訟,既能夠降低公共執法成本,又能夠實現打擊背信行為的立法目標,效果會更好一些。
本次修法的最大缺失,在於一些關鍵性的、事關『執行難』解決全局的根本制度、程序沒有寫進草案中,使得執行程序修改的價值大打折扣。如果將本次修法定位為執行程序的小修小補,那麼有限的修改應當聚焦於當前執行程序法最為急迫的問題。筆者認為,當務之急是根據1999年中共中央關於轉發《中共最高人民法院黨組關於解決人民法院『執行難』問題的報告》的通知(中發[1999]11號文件)的精神,圍繞著『被執行人難找,執行財產難尋,協助執行人難求,應執行財產難動』等問題來設計撼動『執行難』困局的制度和程序。具體而言,包括但不限於以下內容:
關於『被執行人難找』。被執行人或其法定代表人去向不明,無法送達執行通知書和被執行人財產報告通知書等各類法律文書,或者無法查明被執行人的財產,也無法對其采取強制措施。在筆者的調查中,被執行人玩『失蹤』的佔87%,『失蹤』已經成為被執行人屢試不爽的逃債手段。其結果是,執行法院要麼擱置執行案件,要麼采取『午夜行動』。為此,有必要下猛藥治理日益猖獗的失蹤式逃債。一是明確規定公安機關協助找人的義務,並向法院開放公民身份證信息管理系統。二是完善執行送達制度。明確規定執行程序中的變通性送達措施,比如將相關文書留置於被執行人所在單位或者基層組織,或者將相關文書置於或者貼於被執行人的財產,並視為送達等。三是改變法院依賴被執行人的『供述』來查明其財產的現狀,將執行程序的重心恢復到對財產的執行上。為此,必須強化法院和申請執行人對被執行人財產的調查權,強化被執行人的財產報告義務。
關於『執行財產難尋』。如前所述,只要抓住了被執行人的財產,就抓住了『牛鼻子』。針對被執行人轉移、隱匿財產逃避執行的現象,本次修法應當有針對性地規定如下制度:一是財產豁免執行的制度。除了法律明確規定不得執行的財產外,被執行人的所有其他財產均可以執行。二是強化申請執行人的財產調查權,規定協助調查令制度,執行法院依據申請執行人的申請,可以為其代理律師發出協助調查令,由律師持令調查,有關單位和個人必須協助。三是大幅強化法院的財產調查權。規定執行法院可以依據申請或者職權,運用搜查、審計、懸賞等方式查明被執行人的財產。四是最重要的一環,即完善被執行人主動報告財產的制度程序,強化拒不報告、虛報、瞞報的法律責任,明確其刑事責任適用刑法第313條的拒不執行判決、裁定罪。
關於『協助執行人難求』。法院執行工作涉及到工商、金融、電信、公安、海關、稅務、國土等機構部門的協助配合,為此,必須以法律的形式確認上述機構的協助執行義務以及違反義務的法律責任。首先,執行法院有權向金融、電信機構及其管理部門、房地產部門、工商部門、稅務部門以及其他掌握被執行人財產線索的單位和個人調查被執行人的財產狀況,有關單位和個人不得拒絕。其次,執行過程中,公安機關有義務根據執行法院的要求維護執行秩序、排除執行障礙。最後,強化協助執行人拒不履行協助義務的民事責任,規定其拒絕履行協執義務或者妨礙執行給當事人造成損失的,執行法院有權裁定追加其為被執行人,在其造成損失的范圍內承擔賠償責任。
關於『應執行財產難動』。由於被執行人屬於國家機關等特殊主體,或者其他強勢部門對法院執行的乾預,導致已經查封、扣押的財產,法院仍然難以執行。為此,本次修法應當對國家機關的執行作出專門規定。國家機關不履行生效法律文書確定的金錢給付義務的,法院可以發出執行命令,責令其在限期履行;預期不履行的,法院可以劃撥其本級政府財政賬戶中的資金清償債務。這是其一。其二,必須解決拍賣難、變賣難的問題,規定拍賣優先和法院自行拍賣原則。其三,必須解決分配難問題,專門規定參與分配程序,明確分配的條件、順序、不服的救濟,以及分配程序轉破產程序的銜接機制,彌補現行執行程序的法律漏洞。其四,明確規定不動產強制管理制度,允許法院對不動產的使用收益權而非所有權進行執行,以解決我國廣泛存在的農村集體土地房屋的執行難題。 (作者系中國人民大學法學院教授)
檢察監督要保持謙抑性
司法不公現象的存在和社會公共利益易被忽視乃至侵害的現實,意味著民事檢察監督是制度的理性選擇。但是,民事糾紛的私權性和民事訴訟中三角形結構,也要求民事檢察監督保持『謙抑性』
朱新林
1982年起草《民事訴訟法(試行)》時,對於檢察院和法院的關系問題就有爭論,時至今日,民事檢察監督依舊是備受關注和爭議的熱點問題,在本次民事訴訟法修訂過程中更是如此,足見這一問題在中國語境下的復雜性和重要性。
憲法第41條規定『對於公民的申訴、控告或者檢舉,有關國家機關必須查清事實,負責處理』。第129條規定『檢察院是國家的法律監督機關』,第131條規定『人民檢察院依照法律規定獨立行使檢察權』。可見,檢察院對於審判行為的監督具有憲法依據。從比較法上看,檢察機關作為『最高法律秩序和道德的代表者』通過公益訴訟、抗訴等方式參與民事訴訟,也是世界上許多國家的通行做法。尤其是在司法公信力尚有待提高、司法腐敗依舊為國人所詬病、『公地悲劇』時有發生的時代裡,民事檢察監督具有現實的必要性。而且,中國歷史上,就有一種通過公權力內部監督、實現權力制約的傳統,通過檢察監督防止審判權的恣意,也具有文化上的認同感和可接受性。因而,民事檢察監督是民事訴訟制度的理性選擇。
與此同時,民事檢察監督權並非越大越好,其限度和方式必須遵循民事訴訟的基本規律。其一,私權的自治性。民法,是老百姓之間、平等主體之間私權關系之法。當事人對自己的權利和利益具有處分權,有權選擇最符合自身利益的方式去實現權利。民事檢察監督權,是一種公權力,原則上不應該介入私權自治的領域。其二,民事訴訟構造的平等性。民事訴訟是兩造平等的雙方當事人之間的訴訟,雙方當事人以對等力量展開積極的攻擊與防御構成了民事訴訟程序的實質性內容,這也是民事訴訟與刑事訴訟本質區別之一。檢察權的不適當介入,就有可能破壞這種力量均衡、平等對抗的程序構造。其三,審判權的終局性。一般認為,司法審判是社會正義的最後堡壘。在立法權、行政權和司法權中,司法權通常被認為是最保守、最安全的權力,也是具有終局性的權力。唯有這種終局性,纔能實現法律秩序的安定性和有序性。審判權的終局性要求,法院的裁判是對當事人糾紛的最終處理,對當事人之間的法律關系具有確定的效力,當事人不得向其他機關尋求變更,其他任何機關也不得變更。如果民事檢察監督權過於廣泛和強大,可能會使得當事人形成『檢察院處理案件更公正』、『更傾向於通過再審來推翻法院判決』的觀念,導致當事人反復申訴、多頭處理,這對司法公信力乃至法治建設貽害無窮。最後,走入『誰來監督監督者』的怪圈。民事檢察監督是一種權力,既然是一種權力,就有可能被濫用。而且,檢察監督權配置必須有序,否則在解決『申訴難』的同時,可能會引發新的『申訴亂』。考慮到制度一旦設立,就有慣性,必須保持清醒和謹慎。事實上,根治司法腐敗、促進司法公正的有效途徑可能恰恰在於尊重法院依法行使審判權,通過當事人訴權制約審判權,通過程序實現法治。
司法不公現象的存在和社會公共利益易被忽視乃至侵害的現實,意味著民事檢察監督是制度的理性選擇。但是,我們必須對民事檢察監督的限度有一個清醒冷靜的認識:民事糾紛的私權性和民事訴訟中三角形結構,也要求民事檢察監督保持『謙抑性』,其界限在於不侵害私權自治性,不破壞『當事人平等對抗、法官居中裁判』的程序構造,不違背依法獨立審判和審判終局性原則。否則,就有可能侵蝕民事檢察監督自身的合理性和正當性。民事檢察監督的定位當是『程序性』監督,而非『實體性』監督,是一種『制約性』的監督,而非『管理性』的監督。從這個意義上講,十一屆全國人大常委會第二十三次會議審議通過的《民事訴訟法修正案(草案)》第十四條規定『人民檢察院有權以檢察建議、抗訴方式對民事訴訟實行法律監督』,是一種審慎的嘗試和努力。 (作者系北京大學法學院2010級博士生)
本版稿件提供:法治研究中心(北京大學—重慶大學)文字整理:本報實習編輯梁景瑜