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在躲避不當的形式解釋與實質解釋的情況下,刑法解釋身似在墨西拿海峽穿行,如何避免錯誤出入人罪,在法益保護與人權保障之間拿捏精當,是個兇險的二難困境。
□胡月軍
法律需要解釋,法律的生命在於解釋。波斯納在其《法理學問題》中提及法律解釋問題時有個精彩的比喻:一位排長在前進途中遇到了敵人的碉堡,請示連長,接到連長“前進”的指令後,信號中斷,不知道應該是直接向敵人碉堡前進,還是從左邊繞過去,對連長的口令進行解釋成爲排長率隊前進的必然。由於成文法存在上述先天的諸多缺陷,使得法律規範常常處於不清楚、矛盾或沒有相關規定的狀態,而法官必須履行職責,不能拒絕裁判,此時的法官就如同上述比喻中的排長,對法律規範進行解釋成爲法官履行審判職責的必然要求。正如梁啓超先生早就指出的那樣,法律解釋的學術“禁之終不可得禁”也。
刑法身爲最重要的部門法律之一,刑法解釋絕不能隨意出入人罪,誤將有罪行爲解釋爲無罪或者誤將無罪行爲解釋爲有罪都要不得,前者使刑法不能發揮法益保護功能,後者使刑法不能發揮人權保障功能。過分強調對法益的保護,必然將對法益侵害的處罰無條件地正當化,招致對加害人人權的侵犯;相反,過於重視保障加害人人權的話,就會招致犯罪的增加,難以對法益進行有效的保護,而上述任何一種局面的出現,都會使得人們失去對刑法的信賴引起社會秩序的混亂。因此,如何協調保護法益和保障人權之間的關係,就是當今刑法學上的基本問題。”
然而,要想使一部刑法典明確到不需要解釋的程度絕對是非愚即妄。刑法解釋對於刑法猶如營養對於生物,至少可以延長其生命,使其適用成爲可能。刑法條文的適用過程就是刑法解釋過程,刑法解釋正是解釋者心中充滿正義理念,目光在專業判斷與常識主義刑法觀之間顧盼往返,在刑法規範與案件事實之間顧盼往返,從而得出專業而合情合理的解釋結論。這是因爲,法條含義不是一尊僵死不動的雕像,相反,它卻像是一道洪流,離開立法頒佈時間越久,就離源頭越遠,膨脹的就越大;法條本質不是一塊固定靜態的化石,相反,它卻像是動態的觀念之流。案件是法條含義的“顯示屏”,案件越疑難越千姿百態,這個顯示屏的分辨率就越高,法條含義才顯示得更清晰更完整。
在刑法解釋問題上,罪刑法定原則(法無明文規定不爲罪,法無明文規定不處罰,或者簡言之“無法無罪、無法無刑”)是現代法治國家刑事法治領域的“皇帝”,是刑法解釋者萬萬不可逾越的藩籬。刑法形式解釋論者和實質解釋論者都應該是罪刑法定原則的忠臣,可以說,刑法形式解釋論者和實質解釋論者的學術論戰就是緊緊圍繞某具體解釋結論是否違反罪刑法定原則,某解釋立場、方法是否有利於貫徹落實罪刑法定原則而展開的。
在希臘神話中,墨西拿海峽是一個極其兇險的地方。海峽北側的一個山洞裏住着一個名叫斯庫拉的海妖,她長着六個頭,專以人爲食。海峽的南側是卡律布狄斯山岩,山岩上有一個巨大的山洞,洞口與海平面相齊,漲潮的時候,大量的海水灌進洞裏,形成一個巨大的渦流,名叫卡律布狄斯渦流。船隻經過墨西拿海峽時,極容易被渦流捲進山洞裏,所以航行時要儘可能遠離那個山洞。但這可能導致另一個危險:船隻靠近北側,斯庫拉就可能伸出六個頭,將船上的水手們一起叼走。
希臘神話中這個著名的場景後來演變成一個成語——“在斯庫拉與卡律布狄斯之間”,用來形容那種兇險的二難困境。
在法律適用中,法律解釋是法律適用的必經之路,也是一個兇險的地方,尤其對刑法適用而言,刑法解釋更是一個極其兇險的地方,刑法解釋一側是形式解釋,另一側則是實質解釋;解釋結果一旦出錯,不是錯判無罪就是錯判有罪,錯判無罪使刑法不能發揮法益保護功能,錯判有罪使刑法不能發揮人權保障功能。
時下,在刑法適用過程中,刑法解釋一側是“形式解釋論的再宣示”,另一側是“實質解釋論的再提倡”。刑法形式解釋論基於罪刑法定原則所倡導的形式理性,主張通過形式要件,將實質上值得科處刑罰但缺乏刑法規定的行爲排斥在犯罪範圍之外。實質解釋論提倡對構成要件的理解不停留在法條的字面含義上,堅持以保護法益爲指導,使行爲的違法性與有責性達到值得科處刑罰的程度(在遵循罪刑法定原則的前提下,可以做出擴大解釋,以實現處罰的妥當性;在解釋構成要件時,不脫離案件事實,遇到法律疑問時,不將有利於被告人作爲解釋原則。)在躲避不當的形式解釋與實質解釋的情況下,刑法解釋身似在墨西拿海峽穿行,防範形式解釋時可能不小心劃入實質解釋的禁區,防範實質解釋時可能不小心進入形式解釋的領地,如何避免錯誤出入人罪,在社會保護與人權保障之間拿捏精當,還真是個兇險的二難困境,難度如同奧運會賽場上走平衡木,甚至如走鋼絲。以眼下熱議的“風險社會與風險刑法”爲例,刑法形式解釋論者與實質解釋論者在“風險社會與風險刑法”議題上展開了脣槍舌戰、口誅筆伐。有的刑法形式解釋論者沒有保持理性剋制,誤以爲風險社會已經到來,於是企圖將抽象危險犯、過失危險犯打造成抵擋風險社會招致的明槍暗箭的盾牌,將刑法打造成向風險社會下的戰書,主張擴張刑事法網,加大刑事制裁,稍有不慎,這顯然很有可能損害刑法的人權保障功能。相比較而言,有的刑法實質解釋論者將風險刑法的功能定位在“不能動搖刑法謙抑主義”,有的刑法實質解釋論者認爲,風險社會不是現實存在,只是一個傳說,不能迷戀它,不能濫用它,並且對風險社會和風險刑法理論研究現狀進行了撥亂反正,這顯然有利於實現刑法的法益保護功能與人權保障功能之間的協調、平衡。