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自2006年《國務院推進天津濱海新區開發開放有關問題的意見》下發以來,作爲國家綜合配套改革試驗區,天津將發展私募股權投資作爲金融改革的重要內容。2008年6月,天津在全國率先開展了股權投資企業備案管理的先行先試工作,並制定了私募基金註冊登記、不重複徵稅、備案管理、銀行託管、中介服務等一系列優惠政策和服務管理措施,極大地帶動了全國私募行業的發展。短短三、四年間,天津私募股權投資基金(管理機構)數量已經佔到全國私募基金總數的40%左右。其中,在濱海新區註冊的佔全市的90%,全國的37%,對引導民間投資、活躍資本市場、促進企業發展發揮了重要的作用。
然而,隨着私募行業規模的迅速擴大,私募基金涉及的非法集資犯罪問題也日益突出。由於私募基金的發展正處在改革試驗階段,監督管理措施不夠完善,羣衆對私募基金的瞭解十分匱乏,且私募基金的資金募集方式與非法集資行爲方式具有一定的相似性,發起人刑事法律意識淡薄,私募基金資本運作過程中的某些違規行爲觸及到了非法集資犯罪的底線,不法分子則趁機打着金融創新的旗號,把私募基金當作了非法集資的華麗僞裝,進行非法集資活動。由於非法集資犯罪具有受害人人數衆多、涉及地域範圍廣、善後處置難度大、易引發羣體事件的特點,因此,如果不能及時有效地防範非法集資犯罪對私募行業的干擾,久而久之就會對私募行業的正常發展乃至我市金融改革創新的良好發展態勢造成十分不利的影響。爲此,二中院成立了課題組開展了專題調研。
一、合法私募與非法集資的界限
(一)合法私募與非法集資的主要區別
1、二者概念的區別
私募基金是依照公司法或者合夥企業法等法律成立的實體企業,同時也是一種利益共享、風險共擔的特定的民間投資方式。資金的來源主要以非公開方式向少數特定機構和特定自然人募集。投資人一旦出資即成爲基金的股東或者合夥人。募集資金一般交由私募基金管理公司投資運用。
而非法集資則是刑法規定的一類罪名的集合。具體是指,單位或個人未依照法定程序經有關部門批准,以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權憑證的方式向社會公衆籌集資金,並承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行爲。非法集資犯罪活動主要涉及非法吸收公衆存款罪、集資詐騙罪、欺詐發行股票債券罪、擅自發行股票公司企業債券罪、非法經營罪、虛假廣告罪等6個罪名。從已經發生的案件來看,私募中較容易觸犯的兩個罪名是非法吸收公衆存款罪和集資詐騙罪。
2、具體表現方式的區別
(1)募集方式。
私募企業只能採取非公開的方式募集,不得公開宣傳、公開推介。而非法集資慣常採用公開宣傳、推介的方式引誘投資人投資。
(2)募集對象。
私募基金僅面向特定對象,投資者是具有風險識別和承受能力的機構或個人。而非法集資主要面向社會公衆。
(3)投資額最低標準。
我市明確規定了參與私募基金投資人的投資數額最低標準,機構投資下限1000萬元人民幣,自然人投資下限200萬元人民幣。而非法集資不設投資門檻,所謂“來者不拒”。
(4)風險承擔方式。
私募基金的募集人與投資人是利益風險共同體,募集人必須向投資人充分揭示投資風險,不得承諾固定回報。而非法集資的募集人往往千方百計規避風險提示,向投資人許諾高額利息或固定收益回報以誘使投資人出資。
(5)投資人數。
股份制基金投資者人數不得超過200人,公司制和合夥制不得超過50人。而非法集資的投資者人數沒有上限,涉案人數達到數萬人的不佔少數。
(二)私募中常見的違規行爲及其與非法集資犯罪的界限
合法私募與非法集資的共同之處在於,二者都要實施募集資金的行爲。關鍵要看行爲方式和程度是否爲我國《刑法》及相關司法解釋所禁止。目前私募中常見的容易構成非法集資犯罪的行爲主要包括:募集過程中宣傳範圍與宣傳對象失控、一名股東或合夥人持有多人資金的代持股行爲、變相允諾給付回報、違規管理使用基金、隱瞞風險及虛假披露信息等五種行爲方式。
1、募集中宣傳範圍與宣傳對象失控轉化爲“公開宣傳”
通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳是刑法禁止的非法吸收公衆存款犯罪的行爲方式。實踐中,私募經理或營銷人員多采用網絡宣傳(包括製作私募基金網站)、口口相傳、親友互傳、講座、研討會等形式進行宣傳,有些甚至委託小額擔保公司以及個人募集資金。其中,講座、研討會是我市明確禁止的私募宣傳行爲。雖然口口相傳、親友互傳是否屬於公開宣傳目前並無明確定義,如果同時違反了私募人數限制、最低出資標準、不得允諾固定回報等規定,則能夠認定爲“公開宣傳”。如果採用上述方式,發起人或基金管理人很難完全掌控宣傳範圍和宣傳對象,一旦失去控制,就符合了“向不特定對象公開宣傳”的行爲特徵,進而觸犯非法吸收公衆存款罪。
2、代持股中實際投資人數超限涉嫌向不特定對象募集資金
代持股是指一名投資人爲了達到200萬元或1000萬元的最低出資標準,集合多個投資人的資金參與私募。這是我市有關私募基金合規運營中所禁止的行爲。但目前私募領域涉嫌非法集資犯罪中的代持股現象較爲普遍。實踐中,一些私募發起人爲了獲取註冊,安排或者默許一些投資能力不足的單個投資者,採取代持股的方式進入企業股東,而代持人可能持有數十甚至數百名投資者的資金。這種行爲給私募企業的運營帶來了巨大的法律風險。一旦超過投資人數上限,就容易涉嫌向不特定對象募集資金,從而具備構成非法吸收公衆存款罪的可能。
3、變相允諾給付固定回報涉嫌非法吸收公衆存款
承諾給付固定回報是構成非法吸收公衆存款罪的條件之一。實踐中,有些私募發起人在融資難的背景下,爲了擴充資本,往往視法律的禁止性規定於不顧,大打“擦邊球”。具體表現爲,不明確約定給予固定回報,而是採取向投資人展示基金的過往回報業績、預測投資的收益回報、展示對其他投資人的預期收益等暗示的方式,或者在招募說明書中載明按期支付高額利息、在宣傳中默認給付回報等方式。此類方式是“承諾給付固定回報”的變相實施,容易觸犯非法吸收公衆存款罪。
4、基金管理違反“專款專用專管”原則,預留了犯罪隱患
私募基金應專款專用,並應由商業銀行進行託管。基金財產必須區別於基金管理人的財產。實踐中,一些私募企業基金管理混亂,對基金不進行專款專用或者不進行商業銀行託管,甚至使用個人銀行卡週轉資金,不嚴格按照管理規定開展基金運營。一旦這些不合規行爲被不法分子利用,出現“攜帶資金逃匿”、“據爲己有肆意揮霍”、“將資金用於違法犯罪活動”等情形,容易給私募企業帶來觸犯非法吸收公衆存款罪和集資詐騙罪的風險。
5、隱瞞風險、虛假披露信息埋下觸犯刑律的隱患
在募集過程中,有些發起人不如實對投資人提示風險及披露相關信息。更爲危險的是,有些發起人爲了募集資金,故意隱瞞相關信息甚至進行虛假披露,這就會給私募企業埋下觸犯刑律的隱患。原因在於,發起人與投資人二者是收益風險共同體,如果發起人不如實向投資人披露相關信息、不提示風險或者虛假披露,一旦涉嫌非法集資犯罪,與採用詐騙的方法吸收資金、非法佔有資金的犯罪行爲方式十分類似,私募企業具有觸犯集資詐騙罪的風險。
二、私募基金涉非法集資犯罪活動的特點和成因分析
(一)主要特點
1、迷惑性強,受害人層次結構具有多樣性
與傳統的非法集資犯罪不同的是,非法集資犯罪一旦有了私募基金的外殼,其迷惑性更強。一是投資項目具有迷惑性。當前,私募行業規則不夠成熟,一般投資人對私募基金的瞭解十分匱乏,不法分子則利用這一時機,虛構高回報率的理財產品或者投資項目,誘惑投資人。有的項目涉及到煤礦、油田、鐵礦等暴利行業,有的涉及計算機硬軟件、航天器材等高科技產業。依託私募基金的招牌,這些投資項目和理財產品對投資人具有較強的說服力。二是犯罪手段具有迷惑性。犯罪分子常常利用網絡科技手段,通過製作精美的私募基金企業網站進行虛假宣傳。有的甚至開設不同名稱的多個私募網站掩人耳目,其幕後實爲同一團伙。有的則利用知名搜索引擎的競價排名機制提高基金知名度。有的在知名網站製作彈出窗口廣告,在他人博客、QQ空間、微博上以鏈接的方式進行廣告宣傳。有的在高檔寫字樓或者各大理財交易場所附近進行私募宣傳,並以承諾“高回報”、“只賺不賠”爲誘餌。由於營銷宣傳無孔不入,又以正規私募企業爲幌子,因此受騙的投資人涉及到了各行各業、各個層次,無論城市居民,還是農村居民,無論普通職業者、無職業者,還是高層次的“白領”甚至“金領”,對“僞私募”都趨之若鶩。
2、內部操作複雜,隱蔽性強
在此類案件中,資金募集的方式以及現金流動方式較爲複雜。由於資金募集的人數有嚴格限制,一些私募基金公司管理層往往採取發展下線的傳銷方式,通過發展職業傳銷者(俗稱“網頭”),以提取佣金的方式鼓勵發展下線,使投資羣體迅速膨脹。特別是,以親友爲募集對象的代持股現象使得對募集方式是否觸犯刑律的界限劃定更加複雜。有的私募基金還藉助小額擔保公司,利用民間借貸的形式募集資金,增加了司法機關認定犯罪的複雜程度。在資金募集階段,不法分子慣常利用互聯網簽訂合同,採取通過網銀等手段在個人賬戶之間進行資金週轉,形式隱蔽,固定證據難度較大。
3、面向公衆公開募集資金,沒有最低門檻限制
私募股權投資作爲直接融資的手段,其募集的對象是基於投資人約定範圍內的合格機構或合格自然人這一特定的投資者,不允許向社會上的非特定投資者(公衆)公開募集。而從案件來看,有些非法集資雖然打着私募基金的旗號,但仍然採取公開宣傳的方式,不但向不特定的社會公衆募集資金,並且不設立最低門檻,無論數萬元還是數百萬元,都會成爲非法集資的目標,很明顯暴露出其以非法吸收公衆存款或非法佔有資金爲目的。
4、在本市註冊後到外地非法集資的佔多數
利用本市的改革試點的優惠政策,大多數犯罪分子在本市註冊爲私募股權投資基金公司後,前往外省市實施非法集資犯罪活動。一般會打着天津濱海新區先行先試旗號,混淆視聽,引誘不明真相的羣衆上當受騙。目前,在我市註冊的私募基金企業佔到了全國的40%左右,一旦案發,不僅對濱海新區金融改革成果以及投資前景帶來惡劣影響,並且很容易將社會矛盾引向本市特別是濱海新區。
5、有職業化犯罪傾向,易引發關聯犯罪
在傳銷式的非法集資過程中,一些“網頭”系因非法集資犯罪或傳銷犯罪受到過刑罰處罰,刑釋解教後專門從事以私募基金爲僞裝的非法集資犯罪,對私募基金資本運作異化爲非法集資犯罪活動起到了推波助瀾的作用。甚至,有的擔保公司、個人專門尋找私募基金公司尋求合作,協助吸納資金從中漁利,造成非法集資規模的惡性膨脹。虛假註冊、抽逃資金、信用卡詐騙、洗錢等違法犯罪活動,也較容易在這類案件中出現。
(二)成因分析
1、私募基金專業性較強,正面權威的宣傳引導滯後
私募基金爲不法分子從事非法集資犯罪提供了合法的企業形式。即:經過工商登記機關注冊,有合法的股權投資基金企業名稱,有企業法人營業執照等。這些具有公示效力的證照往往會對投資人形成心理暗示,誤認爲該投資應當受到法律保護,這也是其迷惑性更強的主要原因。同時,私募基金作爲金融創新產品之一,其在行業規則、法律規制等方面具有很強的專業性。而目前相關部門對私募基金投資的正面宣傳明顯滯後,特別是對違規行爲與非法集資犯罪的界限問題研究較少,因而缺乏必要的宣傳資料,對民間投資行爲的正確引導力度明顯不足。從案件的實際情況來看,投資人(羣衆)瞭解私募常識的途徑主要依賴於民間諮詢公司和從業人員,甚至來自於正在從事違法犯罪活動的“僞私募”,讓投資者真假難辨。
2、“高回報率”迎合了投資者的投機心理與投資需求
私募股權投資又被稱爲“風險投資”,風險與收益相伴而生,風險越高、收益越大。而非法集資藉助虛假理財產品過度誇大收益率,同時又以合法的私募基金企業爲僞裝,更加增加了投資者對“高回報率”實現可能性的內心確認。當前,民間投資融資渠道相對狹窄,負利率現象客觀存在,有投資意願的投資者又苦於沒有投資項目,而“僞私募”的出現恰恰迎合了這部分投資人的心理與需求。同時,私募型非法集資犯罪虛構的理財產品多種多樣,宣傳花樣不斷翻新,吸引了大批缺乏辨別能力的投資人就範,“趨利性”、“投機性”使得一部分人明知投資有風險卻還是鋌而走險最終陷入非法集資的泥潭。
3、行業特殊地位不明確,監管機制不完善
目前我國實行的是分業監管模式,因此對於私募行業的監管存在發改委、證監會、保監會等多頭監管並存的問題,各地方政府出臺的監督管理辦法也不夠統一。私募股權基金企業的設立經工商註冊後,備案工作由發改委負責,而私募證券基金依託了信託平臺,同時被納入銀監會的管理範疇,就其投資品種而言又要受證監會的監管。對於外資創投企業,外管局、商務部等部門均有一定的管理權限。由於私募基金涉及銀行業合作、信託、資產管理等混合業務,因此分業監管模式對於私募基金而言,其力度明顯不足。正是由於私募基金行業的特殊地位未能確立,才無法建立完備的系統化的監管機制,出現了交叉、多頭管理的局面。例如,現實中一些基金募集人往往無視既有管理規定,通過推介會、說明會、研討會、電話、講座和網站宣傳的方式向不特定對象募集資金,對這種行爲該具體由哪些部門進行處罰,尚無明確的規定,導致一些諸如不得公開宣傳這樣的限制性規定形同虛設。
4、法律法規建設的系統性不足
在民事和行政法律法規方面,目前,對私募基金的上位法及相關規範涉及《公司法》、《合夥企業法》、《證券法》以及《創業投資企業管理暫行辦法》等,國家尚未出臺規範私募基金行業的統一的法律法規,特別是缺乏關於私募基金的募集、投資、管理、退出方面的專門規定。同時各地的地方性指導意見也不夠統一。法律法規的系統性不足,導致行政執法過程中缺少處置私募違規行爲的專門法依據。在刑法規制方面,私募基金涉及非法集資犯罪活動的刑法規範主要是最高人民法院2010年12月13日公佈的《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《非法集資司法解釋》)。但其中一些認定標準與私募基金的自身特點不相適應,執法機關、行業監管部門在適用這些標準時還存在一定的分歧。如果不考慮社會融資環境而從嚴入罪,容易挫傷金融改革成果,如果爲了保障行業發展從寬掌握,又容易放縱犯罪分子,造成金融秩序的混亂。
5、缺少民間融資平臺,民間資金不易、不願投放金融機構,落入“僞私募”陷阱
當前,民間投資意願強烈與民間融資渠道狹窄二者之間的矛盾較爲突出。私募基金企業的發起設立與運營有嚴格的投資人數和投資金額限制,而當前國家或地方正規金融機構吸引民間投資的創新舉措嚴重不足,金融創新產品和金融衍生品相對較少,給予投資者的收益率明顯偏低,一些閒散民間資金不願投入國有銀行等金融機構,有的則落入“僞私募”的陷阱。
三、打擊和防範私募型非法集資犯罪的對策
(一)進一步增強市場準入機制的系統性
從當前私募基金涉及非法集資犯罪的情況來看,無論註冊私募基金公司的目的是爲了非法集資,還是私募基金公司本身存在非法集資犯罪行爲,基本上都沒有經過備案審查。目前,私募基金企業的註冊登記和備案管理工作分屬於工商行政管理部門和發改委,註冊登記與備案管理二者各自獨立,並非互爲必要條件。對於目的在於非法集資的私募企業而言,只要經註冊登記取得營業執照即可實施違法犯罪。而在調研中瞭解到,經我市發改委備案審覈的私募基金公司沒有出現涉嫌非法集資的情況。主要原因在於:一是實行了兩級備案監管體制。資本規模X億元人民幣以上的由市發改委進行備案審查後,報國家發改委備案,X億元以下的全部要報市發改委備案,在入門階段就最大限度地控制了風險。二是備案管理措施較爲完備。對出資人資質、金融資產證明、出資人和高管的資信狀況、公司治理和風險防範制度是否完備、是否簽訂防範違規募集資本的承諾函、是否簽訂託管協議等環節從嚴把關。三是聯合工商局、金融辦等部門定期開展執法檢查活動。由此可見,備案審查和日常執法監督在規避違法風險方面具有較強的監督作用。而實踐中,一些私募機構和不法分子取得營業執照後,沒有主動到發改委備案。因此要將私募基金行業劃定爲特殊行業,進一步明確備案環節的前置地位,使註冊登記和備案審查二者之間互爲必要條件,最大限度克服取得營業執照後再行備案監管帶來的弊端,着力推進市場準入機制的系統性。
(二)進一步完善對私募基金企業的日常監管措施
針對交叉監管、多頭監管的局面,注重結合私募基金行業混業經營的特點,建立統一的多層次監管體系。設立專門的行政監管機構,圍繞私募基金企業運行的各個環節,搭建與發改委、工商、證監會、銀監會、商業銀行、信託公司、審計等部門的監管合作平臺,變分散式監管爲集約化監管。行業協會應探索和完善私募基金企業的正規化管理模式,儘快建立行業自律規範,幫助企業提高管理水平。要完善信息披露機制,將信息披露作爲控制私募基金風險的重要手段。強制私募基金應定期向基金的投資者和特定管理機構披露信息,以便投資者與監管部門及時瞭解基金運營情況和風險狀況。監管部門和審計部門應定期對公司業績報告進行備案覈查,防止企業弄虛作假,欺騙投資人。對於不定期披露或虛假披露的給與必要的行政處罰。私募企業應圍繞容易形成犯罪風險的重點環節完善公司管理制度。高度重視私募基金可能引發的社會風險,加強對資金募集行爲的風險評估和執法檢查,重點對是否限定投資門檻、投資對象和投資人數,是否採用了法律禁止的公開宣傳方式,與投資人簽訂協議時是否明確提示風險,是否承諾固定回報,是否到相關部門備案等環節進行監督檢查。建立私募基金違規退出機制,明確吊銷營業執照的執行標準,對於涉嫌非法集資的,一律強制退出私募行業。建立健全發起人和基金管理人的備案管理制度,加強對職業從事私募基金管理人的監督。加強對發起人、基金管理人的法律培訓,明確私募基金與非法集資類罪的界限,增強法律風險意識。
(三)建立預防私募基金從事非法集資活動的協調聯動機制
私募基金非法集資犯罪案件波及範圍廣,認定標準複雜,維穩要求高,要以建立和完善監管機構、銀行和司法機關工作協調機制爲司法介入的載體。進一步明確各部門的工作職責,完善快速反應機制和聯席會議制度,加強民商事糾紛與刑事立案偵查的銜接。要着眼於犯罪預防,建立信息通報和聯合調研工作機制。不僅要超前研判私募市場違規漏洞,防止私募基金違規行爲向非法集資犯罪轉化,同時要特別注重超前研判非法集資犯罪的走向及其與金融產品的關聯性問題,在今後的金融改革與創新工作中,以及金融衍生品的開發過程中,牢固樹立非法集資犯罪風險的防範意識,在進行制度設計時要做到超前考慮,防止不法分子利用新型的金融產品再次危害社會。要建立聯合宣傳工作機制和違法犯罪發現機制,通過開通舉報熱線、舉行法制宣傳活動,大力向羣衆普及相關法律知識,提高羣衆理財能力和防範犯罪的能力。注意及時蒐集、分析羣衆的舉報,通過行業監管部門向私募基金企業發出黃牌警告,向司法機關提供犯罪線索。審判機關要建立對私募基金民商事糾紛的評估機制,注重全面準確查明案件事實以及關聯事實,增強防範意識,對於呈現出的苗頭問題要及時向監管、公安等部門通報情況。總之,要整合行業、行政、司法三個領域的資源,提高打擊和防範非法集資犯罪的系統化水平。
(四)進一步明確私募基金涉嫌非法集資犯罪的懲罰標準
《最高人民法院關於處理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》,明確規定了非法吸收公衆存款、集資詐騙等犯罪情形。但是,私募基金涉嫌非法集資犯罪的產生原因較爲複雜。既有民間投資意願強烈而民間資本疏導方式不足等政策層面的原因,也有合法融資途徑有限、監管機制不完善、投資人投機心理嚴重、基金管理人刑法意識淡漠、犯罪手段隱蔽等原因。因此,要高度重視對非法集資進行準確定性的複雜性,注意區分普通非法集資案件和私募基金非法集資案件的懲罰標準。對於以私募基金爲名行非法集資之實的違法犯罪活動應嚴格按照最高法院司法解釋予以懲處。同時,要區別對待私募基金中違規集資行爲,防止挫傷來之不易的金融改革成果。要結合具體案情,綜合考量犯罪構成要件之間的內在邏輯關係,對於入罪標準的掌握要綜合考慮目前民間融資的客觀環境進行判斷。要注重運用民商事手段、行政管理手段和刑罰手段進行綜合治理,防止過度倚重刑罰作用,造成打擊面過寬。(李季紅劉軍)