法的起源在萌芽狀態之初,就出現二元化的現象。一是源自原始氏族公社內部,強調用祭祀祖先神的禮儀習俗,作爲約束本氏族成員的行爲規範。二是源自對外部氏族原始戰爭中的俘虜所使用的刑殺,作爲同態復仇的手段

　　□蒲堅

　　法的起源是指法產生和發展中的形成過程。法是隨着原始社會的瓦解,階級的出現而產生的。中國法的起源亦發生於父系氏族公社後期。相傳黃帝堯舜之時,即已出現法的萌芽。古文獻記載有黃帝“李法”,而且“以玉爲兵”,經常討伐“不用帝命”者。說明當時氏族部落之間的戰爭不斷髮生。據考古發現,中原地區於五六千年前已進入了父系氏族社會,從當時的墓葬來看,氏族首領與普通氏族成員、貴族與平民之間的分化已十分明顯。傳統的氏族社會漸漸瓦解,氏族成員之間平等的關係逐漸被等級所取代。至距今四千年前的夏王朝建立前後,這一過渡始告完成,法亦在其過渡中產生。據文獻記載,中國法的起源是由“禮”與“刑”兩條路徑形成的。表現了中國法起源的二元化進程。

　　第一,法源於“禮”。禮源於原始氏族的祭祀。祭祀是氏族社會生活中的頭等大事,因爲人類伊始對鬼神的崇拜十分虔誠。人們認爲氏族的興盛、繁衍都有賴於鬼神的庇護。祭祀是對鬼神表示敬意、爭取鬼神庇護的方法。祭祀須有嚴格的儀式程序,這便是禮。在祭祀中,人們的言行舉止必須如禮,才能討得鬼神的喜歡。因而禮不僅具有神祕性,而且也帶有強制性。氏族社會後期,風俗習慣逐漸被破壞,禮的內容便超越了祭祀的範圍,擔負起改造習俗,建立新規範的使命。首先,人們自由通神的權力被剝奪了。《尚書·呂刑》中描繪傳說顓頊時代之前,“民神雜糅”,顓頊派“重”與“黎”“絕地通天”,神屬天,民屬地,天地神人“罔有降格”。神權被壟斷後,神意便只有通過神在人間的代理人——王或卜、巫轉達。因此,王或卜、巫的意旨可以假借神意而發佈,且具有不可抗拒的神力作爲後盾。

　　其次,統治者利用了神力,對原有的風俗習慣進行改造,禮不再只是祭祀的儀式程序,而且成爲約束人們日常生活的行爲規範。這種規範是通過祭祀而建立的。禮的實現雖然也像風俗習慣一樣需要輿論的維護、道德的約束,但其最強有力的後盾則是神的力量。因此,禮實際上具有法的性質與特徵。但是,禮的許多內容直接又淵源於風俗習慣。在適用範圍上,禮與風俗習慣都以具有共同信仰、共同祖先的氏族成員爲對象。從這一意義上說,風俗習慣與禮都是血緣社會的產物。禮主要適用於本氏族內部。因此,禮雖然具有法的性質,但倫理道德的內容更充斥其中。所以,“德禮”往往並提。

　　第二,刑起於兵。刑亦法也。張舜徽先生在《說文解字約注》卷十中說:“刑字從井,蓋與法同意。本書廌部:灋,刑也。”相傳距今五六千年前的黃帝時代,中原地區氏族之間的戰爭加劇,爲抗擊外部氏族的入侵,一些血緣關係相近的氏族便結成部落,以加強自身的力量。在這種情況下,爲了維護本民族、部落的利益,往往是舉族而攻之,具有同態復仇性質的反擊。所以把這種氏族、部落之間的戰爭同樣視爲與本氏族、部落內部祭祀鬼神一樣的大事。這種現象一直到國家出現以後很長時間的春秋時代,人們還認爲“國之大事,在祀與戎”。可見其影響之深遠。祀,就是以禮儀祭祀鬼神；戎,就是動用“甲兵”,即用戰爭手段懲罰對方。對被俘獲的戰敗者的成員,或殺死,或淪爲奴隸。這是對他們使用的“大刑”,即所謂“大刑用甲兵”。《尚書·舜典》記載,舜對刑官皋陶說:“蠻夷猾夏,寇賊奸宄。汝做士,五刑有服,五服三就。五流有宅,五宅三居。惟明克允”。其意爲:四周蠻夷侵擾華夏,無惡不作。命你作士(法官),以五刑鎮懾他們。說明刑是專對異族而設的。由此可見,戰爭本身就是刑罰,所謂“刑起於兵”,也意味着法源於戰爭。

　　綜上所述,在我國,法的起源在萌芽狀態之初,就出現二元化的現象。一是源自原始氏族公社內部,強調用祭祀祖先神的禮儀習俗,作爲約束本氏族成員的行爲規範。二是源自對外部氏族原始戰爭中的俘虜所使用的刑殺,作爲同態復仇的手段。古文獻中把遠古時期氏族之間的戰爭視爲“大刑”,所謂“大型用甲兵”,“刑起於兵”,就是指對外部氏族的戰爭就是最大刑,用以懲罰犯罪,所謂“弔民伐罪”。說明當時刑主要用於本氏族以外的成員。從商代甲骨卜辭還可以看到這種現象。如《殷虛書契前編》七·一五·四有“伐”字,像是一人持戈矛砍另一人的頭。《前編》四·三八·七有一字像是用刀割下羌族男性俘虜的生殖器。這兩條卜辭,可以說是遠古氏族戰爭同態復仇的遺續。《左傳·僖公二十五年》記載春秋時期人們還有“德以柔中國,刑以威四夷”法起源二元化的觀念。中國指本民族、部落統治的中原地區；四夷是指本氏族、部落以外周圍的其他氏族部落。上述記載說明中國法產生和發展的二元化進程。

　　中國法的起源,之所以出現上述特點,與中國奴隸制的特點有密切關係。中國奴隸制比起古希臘、古羅馬是一個不發達的奴隸制。奴隸的來源主要是對外戰爭中戰敗被俘的異族成員。原有氏族成員甚至在國家出現後,這個“家天下”的“子民”,因爲與氏族部落首領(後來成爲國王)有着宗法血緣關係雖然在貧富分化中有的家族比較貧困,但在一個氏族內部,據《尚書·大禹謨》說還是“不廢困窮”的,二是彼此間可以調劑,還不致淪爲債務奴隸。因此,調整本氏族內部關係,及時在國家出現之初,也還是用禮來調整的。這叫做“德以柔中國”,也即中國法的起源二元化形成的原因。