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對於刑事訴訟法第52條第2款有三種不同的理解:第一種觀點認爲,該條中“等”字應作列舉後煞尾之解,則可作爲證據使用的證據材料僅限於該條款規定的物證、書證、視聽資料和電子數據。第二種觀點認爲,該條中“等”字應作列舉未盡之解,則法條規定的八類證據均可作爲證據使用。第三種觀點認爲,除法條明示的四種證據外,行政機關所作的鑑定意見、勘驗、檢查、辨認等筆錄也可以作爲證據使用,而證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解則不能作爲證據使用。筆者認同第一種觀點,理由如下。
一、限定爲實物證據符合立法目的,不易造成法律衝突。刑訴法第48條第2款規定,證據包括:(一)物證;(二)書證;(三)證人證言;(四)被害人陳述;(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解;(六)鑑定意見;(七)勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄;(八)視聽資料、電子數據。該條用列舉的方式明確規定證據的種類。刑訴法第52條第2款跳躍式地列舉了第(一)類物證、第(二)類書證和第(八)類視聽資料、電子數據,該三類均屬於實物證據,而把言詞類證據排除在外。通過這種跳躍式的列舉方式,可知立法目的是將可作爲證據使用的證據材料限於法律明示的這三類證據。
另外,如果承認行政機關收集的言詞證據的證據能力,將和刑法有關規定產生衝突。刑法第247條規定的刑訊逼供罪和暴力取證罪的犯罪主體是“司法工作人員”,若承認行政機關收集的言詞證據的證據能力,一旦行政機關工作人員通過刑訊逼供、暴力取證獲取上述證據,則無法根據刑法第247條的規定追究刑事責任,如此顯然不妥。
二、限定爲實物證據符合偵查原理和刑事犯罪偵查的現實。刑事犯罪取證行爲屬於偵查權範疇,強調取證主體的法定性和專屬性,若承認行政機關收集的所有證據材料都可以作爲證據使用,則違背刑事訴訟法關於刑事犯罪立案偵查的規定,實質上架空法定偵查機關的偵查權。
法律之所以確認行政機關收集的物證、書證、視聽資料和電子數據的證據能力是現實的需要。因爲行政機關在執法和辦案中,對於與證明行政相對人、被調查對象違法事實有關的現金、實物和文件資料等已經採取了登記保存、扣留、封存等法律規定的措施,在將案件移送至偵查機關時,現場及環境已經發生改變,偵查機關已經無法再次對涉案實物證據進行扣押,並且物證、書證、視聽資料、電子數據容易滅失或被人爲毀滅、隱匿,及時採取保全措施,有利於查清案件事實、固定證據。但證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人及被告人的供述和辯解、鑑定意見等言詞證據的收集,刑事訴訟法有明確的詢問、訊問、鑑定、勘驗、檢查等取證規則,若承認行政機關收集的該類證據材料的證據能力,則會留下刑訊逼供、暴力取證行爲滋生的空間,從而給非法證據排除規則的適用帶來困難。
三、限定爲實物證據符合司法實踐傳統。司法實踐中,無論是公安機關對其他行政執法機關移送的案件,還是檢察機關對監察機關移送的案件,對於行政機關隨案移送的物證、書證,由於證據收集的程序不完全符合刑事訴訟法規定的取證程序,公安機關和檢察機關是在依法進行審查並補齊相關手續後作爲證據使用。
而對於行政執法機關和監察機關詢問或與被調查對象談話形成的證人證言、被害人陳述、被調查對象的供述和辯解等詢問筆錄或談話筆錄,公安機關和檢察機關均是重新詢問或訊問,並依法制作詢問證人筆錄和訊問犯罪嫌疑人、被告人筆錄,而不直接將行政機關的詢問筆錄和談話筆錄作爲證據使用。對於勘驗、檢查筆錄則因行政機關在執法和辦案中較少使用,實踐中不存在認可其證據能力的問題。刑訴法的規定是將司法實踐中的做法進行法定化。
(作者單位:河南省新密市人民檢察院)