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【案情回放】
2005年至2010年間,張敬禮利用擔任國家食品藥品監督管理局副局長的職務便利,爲他人謀取利益,向盧漢坤索取木材款人民幣38萬元;向閆希軍索要其所編纂的已經售給閆的《壽世補元》圖書350套、價值人民幣19.81萬元;向楊軍、潘京萍索要《壽世補元》500套、價值人民幣28.3萬元;向李超索要已售給李的《壽世補元》550套、價值人民幣31.13萬元。綜上,張敬禮索要錢款及圖書價值共計人民幣117.24萬元。
2008年10月至2010年5月間,張敬禮夥同廖洪炳,採用以向某出版社支付編審管理費用等名義,使出版社僅負責編審校對、報批書號和開具委印單,放棄圖書印刷和發行環節職責的方式買賣書號,由張敬禮委託廖洪炳以出版社編輯名義對外印刷和銷售非法出版物牟利。二人共印刷非法出版物《壽世補元》一書第二版、第三版共計5.6萬餘套,銷售該書4萬餘套,非法經營額合計人民幣2300餘萬元,扣除印刷成本及相關稅費後,違法所得人民幣1600餘萬元。
另,偵查機關還查明張敬禮還夥同廖洪炳、楊軍、潘京萍誣告陷害他人的犯罪事實,楊軍、潘京萍還向偵查機關主動交代了單位行賄的犯罪事實。
檢察機關以被告人張敬禮等人犯受賄罪、非法經營罪、誣告陷害罪、單位行賄罪向北京市第二中級人民法院提起公訴。一審法院經審理後判決:被告人張敬禮犯受賄罪,判處有期徒刑十二年,並處沒收個人財產人民幣十二萬元;犯非法經營罪,判處有期徒刑七年,並處罰金人民幣一千六百萬元;犯誣告陷害罪,判處有期徒刑三年。決定執行有期徒刑十七年,並處沒收個人財產人民幣十二萬元,罰金人民幣一千六百萬元。被告人廖洪炳犯非法經營罪,判處有期徒刑五年,並處沒收個人財產人民幣五十萬元;犯誣告陷害罪,判處有期徒刑二年。決定執行有期徒刑六年,並處沒收個人財產人民幣五十萬元。並以誣告陷害罪、單位行賄罪判處被告人楊軍、潘京萍有期徒刑一年八個月。
一審宣判後,被告人張敬禮、廖洪炳對判決不服,提出上訴。北京市高級人民法院經審理後認爲,一審判決定罪及適用法律正確,量刑適當,審判程序合法,故裁定駁回上訴人張敬禮、廖洪炳的上訴,維持原判。
【不同觀點】
公訴機關認爲:張敬禮利用擔任國家機關領導職務的便利,爲他人謀取利益,索取他人財物及已售出圖書的行爲構成受賄罪,且具有索賄情節,依法應從重處罰;張敬禮、廖洪炳違反國家規定,採取變相買賣書號的手段,從事非法出版物印刷、銷售活動的行爲均已構成非法經營罪,且情節特別嚴重,依法應當處以五年以上有期徒刑。
被告人張敬禮認爲:其身爲國家食品藥品監督管理局副局長,組織了一批專家學者編纂了以養生保健藥典爲主要內容的《壽世補元》,該書的內容並不違法,且與出版社簽訂了相關合同,不屬於非法出版物。對於其出版、印刷、銷售圖書的行爲,屬於“名人出書、作者包銷”,沒有通過書店等途徑對外銷售,並未擾亂圖書出版市場秩序。其沒有利用職務便利爲購書企業或個人謀取利益,其行爲不構成犯罪。
辯護人認爲:即便《壽世補元》一書屬於非法出版物,由於該書內容並不違法,張敬禮等人僅僅是非法從事非法出版物的印刷銷售行爲。根據相關司法解釋的規定,對於出版物內容違法的,行爲人只要“情節嚴重”即構成非法經營罪,並對應五年以下有期徒刑的量刑;如果行爲人“情節特別嚴重”,則屬於“情節加重犯”,依法在五年以上有期徒刑量刑。如果僅僅是“非法從事”該行爲的,只有“情節特別嚴重”的才構成犯罪。因此無論非法出版物“程序違法”的嚴重性如何,均只能在五年以下有期徒刑量刑,不能適用第二檔加重量刑。
有一種觀點認爲:對於張敬禮利用其擔任國家藥監局領導的職務便利,向部分食品藥品企業銷售《壽世補元》一書大肆斂財的行爲,由於購書企業或個人並非由於該書具有使用或收藏價值而購買,而是看重了張敬禮的職權。故張敬禮利用職務影響力銷售非法出版物的行爲構成了受賄罪與非法經營罪的競合,應當以受賄罪追究其刑事責任。
【法官迴應】
利用職務影響力銷售非法出版物的行爲可構成非法經營罪
(一)張敬禮銷售非法出版物《壽世補元》的行爲構成非法經營罪。
一般圖書的出版流程是由出版社負責圖書的編輯、校對、印刷、複製、發行等環節,在圖書出版後通過書店等正規的途徑對外銷售,出版社依照約定向作者支付稿酬。即便是所謂的“作者包銷”,一般也是通過合同約定包銷部分的利潤分配,不可能由作者甩開出版社單獨承擔圖書的印刷和發行,對圖書銷售“自負盈虧”。而本案中張敬禮在與出版社簽訂合同之前即明確提出圖書的印刷、銷售不由出版社負責,僅僅向出版社支付相關的編審費用,使出版社放棄對圖書的印刷和發行職責,在向印刷廠開具委印單之後,該圖書便與出版社再無任何關係;與此同時,在該書出版過程中,張敬禮爲掩蓋其非法攫取高額利潤的目的,還讓出版社出具虛假的聘書,使廖洪炳以出版社編輯名義對外銷售圖書。從本質上說,就是由張敬禮、廖洪炳向出版社“購買”一個合法書號以供其出版圖書牟利。根據新聞出版總署《關於嚴格禁止買賣書號、刊號、版號等問題的若干規定》的規定:“凡是以管理費、書號費、刊號費或其他名義收取費用,出讓國家出版行政部門賦予的權利,給外單位或個人提供書號、刊號、版號和辦理有關手續,放棄編輯、校對、印刷、複製、發行等任何一個環節的職責,使其以出版社的名義牟利,均按買賣書號、刊號、版號查處。”故二人的行爲已構成了非法買賣書號的違法行爲;另根據新聞出版總署《出版管理條例》、《出版物市場管理規定》的相關規定,通過買賣書號行爲出版的圖書系非法出版物,因此採取上述手段出版銷售的《壽世補元》圖書均屬於非法出版物。二被告人向數十家單位或個人銷售非法出版物的行爲,已經嚴重擾亂了圖書出版發行的市場秩序,依法應當以非法經營罪追究其刑事責任。
(二)非法從事出版物出版發行情節特別嚴重的,可在五年有期徒刑以上量刑。
根據最高人民法院《關於審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十五條的規定,“非法從事出版物的出版、印刷、複製、發行業務,嚴重擾亂市場秩序,情節特別嚴重,構成犯罪的,可以依照刑法第二百二十五條第(三)項(《刑法修正案七》後應爲第四項)的規定,以非法經營罪定罪處罰。”根據該《解釋》的規定,銷售內容違法的非法出版物以“情節嚴重”爲刑事責任起點,而非法從事出版物出版發行以“情節特別嚴重”作爲刑事責任起點。這是否意味着對非法從事出版物出版發行的行爲不能適用五年以上有期徒刑?我們認爲,該《解釋》本意僅僅在於區分兩種行爲可罰性的差異,並未排除適用五年以上有期徒刑的量刑幅度。本案中張敬禮等人以“買賣書號”的方式印刷非法出版物共計5萬餘套,銷售金額高達2200餘萬元,違法所得額超過1600萬元,其情節已經遠遠超過該《解釋》第十二條規定的“情節特別嚴重”刑事責任起點數十倍以上,嚴重擾亂了圖書出版發行的市場秩序,產生了極其惡劣的社會影響,依法可以在五年以上有期徒刑量刑。
(三)對於利用職務影響力實施銷售圖書的行爲性質應具體分析。
根據最高院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》中的表述,“利用職務便利”既包括利用本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權,也包括利用職務上有隸屬、制約關係的其他國家工作人員的職權。擔任單位領導職務的國家工作人員通過不屬於自己主管的下級部門的國家工作人員的職務爲他人謀取利益的,應當認定爲“利用職務上的便利”爲他人謀取利益。因此,只要國家機關工作人員利用了職務上的便利向他人索取錢款或物品,達到一定數額或情節的,無論是否爲他人謀取不正當利益,均有可能構成受賄罪。本案中,張敬禮、廖洪炳向部分食品藥品企業出售非法出版物的行爲是否構成了受賄罪與非法經營罪的競合?我們認爲,對其行爲的性質應當具體分析區別對待:
1.對於張敬禮利用其職務便利,在幫助購書企業處理請託事項時,向他人銷售圖書後又以各種理由將價值較高的圖書索取回來的行爲,完全符合受賄罪的犯罪構成要件,構成了受賄罪且具有索賄情節,依法應當從重處罰。
2.對於利用職務影響力向醫藥企業銷售圖書的行爲,如果購書企業沒有明確請託事項,現有證據也無法證實其主動“索取”時,則不宜認定其行爲系受賄。從購書企業的角度來看,雖然其購書的目的也並非因爲該書具有較高的使用或收藏價值,但也僅僅是看重張敬禮的職位所產生的影響力或者乾脆爲了討好張敬禮。雖然張敬禮職務影響力是促成購書行爲的關鍵,但是嚴格依據罪刑法定原則,如果購書企業沒有明確的請託事項,則以受賄罪追究其刑事責任的前提便不成立,只能依據其銷售非法出版物的數額認定其構成非法經營罪。
3.類似案件中,如果“高官”在售書,該圖書亦未認定爲非法出版物,則應當如何定性?實踐中,名人出書、拍賣名人字畫等情形屢見不鮮,如果作者具有國家工作人員的特殊身份,雖然該圖書或字畫並不屬於非法出版物,但是如果購買者在拍賣過程中以明顯高於市場價格而購買,且作者具有利用職務便利爲購買者牟利的事實,則依法可以認定爲受賄;如果不存在權錢交易的情形,但有證據證實作者利用職務影響力威脅企業或個人購買、情節嚴重的,則可能構成強迫交易罪等其他罪名,可依法對其定罪處罰。
(作者單位:北京市第二中級人民法院)