案情:2011年4月，甲請人對自己的貨車進行改裝，在貨箱與駕駛室之間加裝了一個自制水箱。2011年8月，甲以口頭約價的方式從A公司購買廢鐵渣。2011年10月，甲指使司機乙、搬運工丙以“放水耍秤”(即在稱貨車自重前將改裝過的自制水箱裝滿水，後在往車上裝鐵渣時祕密將自制水箱內的水放掉)的方式，從A公司騙得廢鐵渣1.47噸，價值人民幣3822元。兩天後，甲又指使乙、丙以放水耍秤的方式從A公司處騙取廢鐵渣1.5噸，價值人民幣3900元，但被A公司老闆丁發現。

　　分歧意見:

　　第一種意見認爲，甲、乙、丙三人的行爲構成盜竊罪。

　　第二種意見認爲，甲、乙、丙三人的行爲構成詐騙罪。

　　第三種意見認爲，甲、乙、丙三人的行爲構成合同詐騙罪。甲等三人通過放水耍秤的方式欺騙A公司，使A公司基於對廢鐵渣重量的錯誤認識而將廢鐵渣處分給甲，該行爲符合詐騙罪的行爲要件，同時，雙方買賣鐵渣行爲具有合同性質，且詐騙行爲發生在合同履行過程中，故甲等三人的行爲構成合同詐騙罪。

　　評析:筆者同意第一種意見。本案定性的關鍵在於判斷行爲人“放水耍秤”行爲究竟屬於盜竊還是詐騙。如果屬於詐騙，再進而區分是普通詐騙還是合同詐騙。

　　盜竊罪與詐騙罪均屬於侵犯財產罪，且均以非法佔有爲目的。兩罪的區別集中體現在:客觀方面，詐騙罪大多表現爲用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物。其基本客觀構造爲:行爲人實施欺騙行爲——被害人產生錯誤認識——被害人基於錯誤認識自願處分自己的財物——行爲人或第三人取得財物——被害人遭受財產損失。從這一構造中，可以看出詐騙罪有兩個明顯區別於其他侵犯財產罪的特點:一是欺騙行爲使被害人產生錯誤認識;二是被害人基於錯誤認識而自願處分其財產。傳統刑法理論一般認爲，盜竊罪在客觀方面表現爲:行爲人具有祕密竊取他人數額較大財物或者多次祕密竊取、入戶竊取他人財物的行爲。因此，“祕密竊取”應當是盜竊罪的主要特徵。

　　通過以上比較可以發現，區分盜竊罪與詐騙罪主要是看財物佔有關係發生轉移的原因，被害人是否具有將財產轉移給行爲人或第三者支配或控制的意思表示。盜竊罪是違背被害人意志而取得，而詐騙罪則是基於被害人錯誤認識下的自願處分。

　　筆者認爲，甲等三人通過放水耍秤的方式欺騙了A公司稱重的員工，使其對車上廢鐵渣的真實重量產生了錯誤認識，從而將多出實際量的鐵渣偷出A公司，該行爲既包含祕密竊取的因素，又摻雜欺瞞詐騙的成分。判斷上述行爲的法律性質，關鍵在於被害人是否針對犯罪對象具有處分的意思表示。根據案情可知，甲等三人是在A公司員工不知道其在水箱上做了手腳而將鐵渣運出的，該行爲是違背A公司意志的。甲等三人主要是在違背A公司意志的情況下，祕密將鐵渣據爲己有的，所以，其行爲構成盜竊罪。

　　退一步說，即便該行爲構成詐騙罪，也不應當認定爲合同詐騙罪。合同詐騙罪是一種特殊的詐騙罪，其特殊性在於，合同詐騙罪是在合同的簽訂、履行過程中騙取財物，且行爲人沒有實際履行合同的意願。所以，是否有實際履行合同的意願是區分詐騙罪與合同詐騙罪的關鍵。本案中雖然甲有非法佔有鐵渣的意圖，但是其與A公司簽訂鐵渣買賣合同主要目的是爲了交易，且也實際履行了合同，不能認爲詐騙過程中籤訂有合同就構成合同詐騙罪。(作者單位:重慶市璧山縣人民檢察院)