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近日,中消協副會長劉俊海指出,“流量清零”是典型的霸王條款。劉副會長的這一番定性,是基於“流量清零”符合我們合同法上所稱的“霸王條款”的條件:格式合同、強勢方事先擬定、單方排除對方的權益、弱勢方被迫同意、未經過聽證或充分協商。然而,僅從霸王條款的定性,就得出“流量清零”一定是非法的,這恐怕還有點勉強。
這首先得從合同效力的角度來思考。多數“霸王條款”,在沒有存在“顯失公平”情節之下,其合同效力屬於“可撤銷合同”範疇,依我國的司法實踐,一般訴請法院依法撤銷合同效力。然而,在雙方都已經交易事實存在的情況下,法院很難會行使司法撤銷權。較低成本的糾正方式,就是消費者退訂。
其次,在“流量清零”條款中涉及到對“流量”的法律定性。依我國“物權法定主義”原則,流量肯定不是物權法意義上的“物”,消費者購買的“流量”,僅是某一具體服務即“套餐”中未定的變量值,除非“流量”和“套餐”可以分解和並列。依目前行業慣例,所謂的“套餐”,是在固定時間包裝下的上限服務,也就是說,“套餐”並沒有說消費者購買的服務,僅只是某一固定的流量。上個月長沙關於“流量清零”的司法判例,基本上是從筆者以上分析的角度來駁回原告的請求。
這樣,接下來我們會提出這樣一個問題:既然現在法律挑戰“流量清零”霸王條款沒有想象那麼給力,作爲弱勢方的我們的出路在哪裏呢?
首先得改變雙方地位不平等的狀況,這得從消費者協會牽頭髮力。筆者完全贊同劉副會長對“流量清零”爲霸王條款的定性,消協發聲越大,越可以爲公平合同交易創設更好的輿論環境,給經營者更多壓力,迫使經營者在經營理念中照顧到消費者多元需求與多元利益。消協也可以依章程發起專項調查,以實證、事實、數據等,爲消費者爭取更合理的交易條件。
其次,鑑於交易雙方地位失衡、經營者橫向競爭力不足的實際情況,國家應對基本流量單位價格作出干預,規定每kb流量的最高指導價。在消費者對基本單元成本價一無所知之時,任何所謂“套餐”是消費者“享了優惠”之說都是騙人的營銷手法。
儘管霸王條款還蒙着一層“未必違法”的保護膜,但數據經營者們不可低估霸王條款對未來市場和商家信譽的長期傷害。只有以消費者利益爲本,經營者纔有未來。