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【學科分類】侵權法
【出處】《河北學刊》2008年第3期
【寫作年份】2008年
【正文】
2007年3月全國人大通過了《物權法》之後,國家立法機關陸續開展了《中華人民共和國侵權責任法》、《中華人民共和國涉外民事法律關系的法律適用法》等民法典的起草工作。目前,國家立法機關通過起草《物權法》積累了很好的經驗,《侵權責任法》的起草條件業已成熟,其主要表現為:第一,在《民法通則》規定侵權責任法的基礎上,經過二十多年的司法實踐,已經積累了相當多的成熟經驗;第二,中國民法學界關於侵權行為法的理論研究有了長足發展,理論准備比較充分;第三,立法機關、司法機關和專家學者較全面地掌握了國內外侵權法立法和司法理論,比較法研究成果豐富。
盡管如此,由於《侵權責任法》涉及到對公民權利保護及各界利益的平衡問題,起草工作仍具有相當大的難度。這主要表現在兩個方面:一方面,制定這個法律可說是人民群眾最關心的法律文本之一,直接關系到各方面的切身利益。2007年,全國法院受理侵權行為案件超過一百萬件。其中,佔第一位的是交通事故案件,第二是工傷事故案件,第三是僱主責任案件,第四是醫療事故案件。這些案件都涉及到民眾的權益保護問題,《侵權責任法》對此必須作出相應明確規定;另一方面,《侵權責任法》關系到各方面的利益平衡,例如,醫療事故責任不僅關系到醫患雙方的利益平衡,而且還關系到受害患者利益與全體患者的利益平衡問題,一旦處理不好,就會影響到全局。因此,《侵權責任法》是一部人民性和科學性極強的民法部門法。在起草工作中,只有全面處理好各種問題,纔能制定一部新世紀具有鮮明中國特色的、科學的《侵權責任法》。當前,法學界重點關注的是《侵權責任法》應當規定哪些突出的侵權行為,這些規定的主要內容應當是什麼?筆者將侵權責任法討論會上與會專家所探討的主要內容整理為五個問題,並逐一作出述評。
一、侵權責任法的性質
(一)著眼於權利保護法,更有利於發揮《侵權責任法》的功能。我認為,《侵權責任法》是一部權利保護法。這樣認識《侵權責任法》的性質更有利於發揮侵權責任法的功能,保護好民事主體的合法民事權益。在我看來,民法典盡管分為總則和分則兩個部分,但在事實上是分為三個部分的,這就是總則,分則規定的各種民事權利,以及分則中的《侵權責任法》。民法典在規定了民法總則關於民事法律關系的基本規則之後,還規定了各種民事權利以及行使民事權利的具體規則,這就是人格權法、親屬法(身份權法)、物權法、債權及合同法、繼承法,其中分別規定的是人格權、身份權、物權、債權和繼承權。在此基礎上,民法典規定《侵權責任法》,就是規定對這些民事權利及利益的保護方法。民法典的上述三部分結構說明,《侵權責任法》就是權利保護法,它通過確定民事責任的方法,對民事主體受到損害的民事權利予以救濟,實現的正是民法對於民事權利保護的功能。這在2002年《中華人民共和國民法(草案)》的結構上已經體現了這個思想。在中國民法典的起草思路上,將《侵權責任法》從債法中分離出來,作為民法典的相對獨立部分,單獨規定一部獨立的法律,並不是對英、美等侵權法立法模式的簡單模仿,更重要的是繼承和發揚《民法通則》關於保護民事權利的侵權民事責任部分立法的傳統,以充分發揮當代侵權法在保護民事權利方面不可或缺的重要作用。
首先,《民法通則》第134條規定了全部民事責任方式為十種,可以應用於侵權責任的就有八種,包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀、賠償損失、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等。事實上,除了賠償損失這種民事責任方式是侵權法的基本救濟方法之外,其他均為民事權利保護請求權的范疇,完全可以放在民事權利保護請求權之中。
其次,《物權法》第三章規定了五種物權請求權,但其中除了確權請求權之外的四種,都與《民法通則》第117條和第134條規定的侵權請求權重合。而這種立法方法會使人們不知道哪些請求權是物權請求權,哪些請求權是侵權請求權;甚至在訴訟中,當事人會不知道應當依據何種法律作為起訴要件的根據,法官也不知道適用不同法律規定的這些民事責任方式究竟有哪些不同。如果確定《侵權責任法》的主要救濟方法就是損害賠償,那麼,其他的責任方式就可以歸置於民事權利保護請求權體系中,停止侵害、返還原物、排除妨害、恢復原狀等屬於物權請求權的,歸置於物權請求權之中;消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等屬於人格權請求權的,則歸置於人格權請求權之中,等等。這樣,就會清晰劃分侵權請求權與其他民事權利保護請求權之間的界限,解決《物權法》與《侵權責任法》之間救濟方法混淆不清的問題。
二、關於侵權行為的一般條款
第一,傳統的大陸法系侵權行為法規定侵權行為一般條款即概括一般侵權行為的一般條款,立法的重要價值在於:一是簡化立法,節省立法空間,例如《法國民法典》規定的侵權行為法只有五個條文;二是將一般侵權行為高度濃縮,使侵權行為法成為一個彈性極大的法律,對具體的一般侵權行為不再一一作出具體規定,以具有與時俱進的效果;三是賦予法官概括的裁判准則,享有高度自由裁量權,便於法官在法律適用中發揮創造性。
第二,這種傳統的侵權行為一般化立法也存在較為明顯的缺陷:一是侵權行為一般條款不能窮盡一切侵權行為,仍然需要立法不斷進行補充。二是抽象的立法需要系統、復雜的侵權行為法理論作支橕,否則,簡潔的條文無法化為現實的法律適用,也無法指導審判實踐。三是適用概括性極強的侵權行為法,需要法官具備很高的素質。如果法官群體對這個侵權行為一般條款達不到這樣的理解程度,就會出現侵權行為一般條款適用不當或者不會適用的問題。
第三,英美侵權行為法的類型化立法具有很強的可操作性。英美法系侵權行為法的基本特點就是將侵權行為類型化。它雖然缺少對侵權行為的概括性規定,但英美法對侵權行為類型化的規定,使侵權行為法的適用具有極為方便的優勢:一是法律所肯定的侵權行為類型一目了然;二是具有極強的可操作性,便於法官適用;三是法官造法的立法形式可以隨時保持侵權行為法的前衛姿態。
第四,埃塞俄比亞侵權行為法將大陸法系侵權行為一般條款與英美法系侵權行為法類型化這兩種立法方法緊密結合起來,使其優勢更為明顯,內容更為詳細、具體,更具可操作性。它的立法經驗是:首先,大陸法系侵權行為法要『揚其長,避其短』,既規定侵權行為一般條款,以『揚其長』;又規定侵權行為類型化,使侵權行為法實現具體化,避免大陸法系侵權行為規定過於抽象的弱點,做到『避其短』。其次,對英美法系侵權行為法的立場應當是『取其長,補己短』。面對大陸法系侵權行為法的弱點,他們借鑒英美法系的類型化立法方法,詳細規定各種不同侵權行為及其規則,彌補了大陸法系侵權行為法的弱點。再者,融合大陸法系和英美法系的優勢,使侵權行為法成為既有高度概括性,又具可操作性的新型侵權行為法。可以說,埃塞俄比亞侵權行為法的這些成功經驗,對於中國《侵權責任法》的制定具有重要的參考價值。
三、侵權行為的類型問題
與會專家在《侵權責任法》如何規定侵權行為類型的問題上,一致認為必須進行類型化規定。但對於類型化規定到何種程度,則意見又很不一致。對於這一展開過激烈討論、最不容易統一思想的問題,我提出以下看法,供立法機關參考:
1.規定侵權行為類型的一般思路。《侵權責任法》規定侵權行為類型,不可能做到全面的類型化,但也不應只對特殊侵權行為實行類型化,應當采取適當全面類型化的立場。其含義是,《侵權責任法》所規定的侵權行為類型,盡管不可能是對所有侵權行為實行類型化,但對於特殊侵權行為必須實現全面的類型化,而對於過錯責任的一般侵權行為則應當實行部分類型化;兩種不同的規定結合起來,仍然算作實現了侵權行為的全面類型化。這種做法的好處是,對於應當規定的特殊侵權行為作全面、詳細的規定,在實踐中主要依據《侵權責任法》的特殊規定具體適用法律。對於一般侵權行為進行重點規定,能夠適用一般條款解決問題的,就不再作具體規定;對法律適用中疑難的或者必須規定的侵權行為類型,應當專門作出規定,按照特別規定適用法律。這樣就解決了侵權行為一般條款與對侵權行為類型特別規定之間的關系,便於法官理解和適用。
3.應當設專章或專節規定特殊侵權行為的類型。
按照我對特殊侵權行為的理解,《侵權責任法》應當規定的特殊侵權行為有十四種:(1)國家賠償責任。設此規定,可以解決《國家賠償法》規定的賠償范圍不足的問題。(2)用人者的責任。應當規定法人侵權、僱主責任、定作人指示過失責任、幫工責任等。(3)法定代理人責任。應當參照《民法通則》第133條的內容,規定這種侵權行為。至於究竟是按照現在的規定以有財產為標准還是以民事責任能力為標准來確定無民事行為能力人或限制民事行為能力人自己承擔責任的問題,多數專家認為應當繼續采用前者,少數專家認為應當采取後者。我認為,《民法通則》規定以前者作為標准,雖然在法理上不夠完美,但在實踐操作中較為方便,便於法官適用,因此應當繼續堅持。(4)專家責任。規定以專業知識或者專門技能向公眾提供服務的專家,未遵循相關法律、法規、行業規范和操作規程,造成委托人或者第三人損害的,應當承擔專家侵權責任,但能夠證明自己沒有過錯的,不承擔責任。(5)違反安全保障義務的侵權責任。應當分別規定設施設備未盡安全保護義務、服務管理未盡安全保護義務、對未成年人未盡安全保護義務以及防范制止侵權行為未盡安全保護義務的侵權行為,前三種應當規定為未盡安全保護義務的人承擔直接責任,後一種規定為承擔補充責任。(6)物件致害責任。規定因物件致人損害的,由管理人或所有人承擔責任;但管理人或所有人能夠證明自己沒有過錯或者法律另有規定的除外。可以分別規定建築物以及道路、橋梁、隧道等人工構築物及其上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的責任,樹木傾倒、折斷或者果實墜落致人損害的責任,堆放物滾落、滑落或者倒塌致人損害的責任,地下設施和障礙物致人損害的責任,廢棄物、拋棄物致人損害的責任,以及不可量物致人損害的責任。(7)產品侵權責任。規定因產品存在缺陷,造成他人人身損害或者缺陷產品以外的財產損失的,產品的生產者、銷售者應當承擔賠償責任。受害人可以根據自己的利益,選擇向生產者或者銷售者請求承擔侵權責任。產品缺陷由生產者造成的,銷售者承擔賠償責任後,有權向生產者追償。產品缺陷由銷售者造成的,生產者承擔賠償責任後,有權向銷售者追償。(8)危險物和危險活動責任。專家一致認為,《民法通則》第123條規定的高度危險作業致人損害賠償責任的范圍過窄,應適當擴大,應當規定危險作業致人損害責任,高壓輸電線路及高壓設施致人損害的責任,易燃、易爆、劇毒、放射性等危險物品致人損害的責任,民用核設施、核材料致人損害的責任,以及民用航天器、航空器致害的責任。(9)環境侵權責任。應當規定污染環境侵權責任的基本規則,即因污染環境直接或間接造成他人損害的,排污者應當承擔侵權責任。兩個以上排污者污染環境造成他人損害的,應當承擔連帶責任。(10)動物致害責任。專家認為,《民法通則》第127條規定的動物致害的一般原則、《侵權責任法》草案第54條規定的野生動物的致害責任,都是好的,應當堅持;應當補充的是,拋棄、遺失、逃逸動物致人損害,由原所有人承擔侵權責任,已經被他人佔有的,由佔有人承擔侵權責任,以及馴養的野生動物回歸自然後致害的,不應當承擔責任。(11)醫療事故責任。專家一致認為,在醫療事故責任中,應當糾正現在通行的醫療事故賠償責任的雙軌制,即確定為醫療事故的適用《醫療事故處理條例》確定的賠償標准、不構成醫療事故的適用《民法通則》第119條規定的人身損害賠償標准的不公平狀況;同時,應當對現行的醫療事故因果關系推定的原則進行檢討,確定更為公平的舉證責任規則。(12)工傷事故責任。工傷事故責任應當確定為適用無過失責任原則,專家沒有爭論,但在第三人造成勞動者損害,是否可以取得工傷保險賠償之後,另外可以向第三人請求損害賠償的問題,有對立的意見。贊成者強調有利於對勞動者的保護,並且指出中國現行的工傷保險賠償不足的現實問題;反對者持德國法的立場,反對侵權行為受害人基於損害而獲得超出損失的賠償。我持前一種觀點,支持雙份賠償的意見。(13)道路交通事故責任。專家認為,《道路交通安全法》第76條經過修改,基本規則是可行的,但個別規定存在不足。除此之外,《侵權責任法》草案中規定的道路交通事故處理具體規則都有意義,應當在仔細修改之後,予以規定。(14)學生傷害事故責任。專家認為,最高人民法院《關於審理人身損害賠償案件適用法律若乾問題的解釋》第7條規定的內容,經過實踐檢驗,基本可行,《侵權責任法》應當采納這種規定。
四、侵權責任形態問題
(4)規定按份責任。對於無過錯聯系的共同加害行為,規定應當承擔按份責任,其規則是,數個加害人應當按照其行為的原因力和過錯比例,按份承擔侵權責任。按份責任人可以拒絕超過其應當承擔責任份額的賠償請求。
(5)規定不真正連帶責任。《侵權責任法》應當明確規定,基於同一個損害事實產生兩個以上的賠償請求權,數個請求權的救濟目的相同的,受害人只能根據自己的利益選擇其中一個請求權行使,請求承擔侵權責任。受害人選擇了一個請求權行使之後,其他請求權消滅。如果受害人請求承擔責任的行為人不是最終責任承擔者的,其在承擔了侵權責任之後,有權向最終責任承擔者追償。
(6)規定補充責任。為了更好地保護受害人的利益,《侵權責任法》規定侵權行為類型時,規定了應當承擔補充責任的侵權責任形態。對此,應當規定,依照法律的特別規定,基於同一個損害事實產生兩個以上的賠償請求權,數個請求權的救濟目的相同,但對請求權的行使順序有特別規定的,受害人應當首先向直接加害人請求賠償。在直接加害人不能賠償或者賠償不足時,受害人可以向補充責任人請求承擔損害賠償責任。補充責任人在承擔了補充責任後,有權向直接責任人行使追償權,但就其過錯行為產生的直接損害部分則不享有追償權。
五、關於侵權損害賠償問題
對於侵權損害賠償部分,主要應當規定以下內容。
(一)精神損害賠償的范圍和方法
王利明在會議上特別提出,要規定好精神損害賠償的規則。這個意見是正確的,專家都贊成。《民法通則》關於精神損害賠償責任規定在第120條,其范圍過窄,而實踐中已經大大有所突破。《侵權責任法》草案對此的規定是,第16條:『侵害他人的人格權或者損毀他人具有人格象征意義的特定物品的,受害人有權要求精神損害賠償。』第17條:『精神損害賠償的具體數額應當根據以下因素確定:(1)侵權人的過錯程度;(2)侵害的手段、場合、行為方式等具體情節;(3)侵權行為所造成的後果;(4)侵權人獲利的情況;(5)侵權人承擔責任的經濟能力;(6)受訴法院所在地平均生活水平。』
應當規定,適用精神損害賠償責任的侵權行為,主要是侵害人格權的侵權行為,包括侵害物質性人格權的侵權行為和侵害精神性人格權的侵權行為;在法律上,認為身份權是人格權的延伸,因此,對於侵害身份權的侵權行為,也應當規定適用精神損害賠償責任;知識產權中的精神性權利如署名權、修改權、發表權等,屬於身份權的性質,如受到侵害,也應當適用精神損害賠償責任;侵害具有人格象征意義的特定紀念物品,因其具有人格利益因素,因此,如受到損害也可以請求精神損害賠償。規定這樣的精神損害賠償范圍,纔算比較完善。至於確定精神損害賠償的方法,《侵權責任法》第17條規定是借鑒了《關於確定精神損害賠償責任若乾問題解釋》第10條的規定,是可行的。
(二)人身損害賠償的范圍和方法
《民法通則》第119條和《侵權責任法》草案規定的人身損害賠償規則都過於簡陋,不具有可操作性。對此,專家建議,應當借鑒《關於審理人身損害賠償案件適用法律若乾問題的解釋》所規定的內容,規定更為詳細的規則,至少主要的賠償項目應當有所規定。
對於死亡賠償金的問題,專家一致認為,《侵權責任法》應當對此作出明確規定。最高人民法院在人身損害賠償司法解釋中規定的死亡賠償金采取城鄉不同標准,在全國范圍內引起了強烈反響,很多人持反對意見,認為這樣的規定是『同命不同價』。有的專家對此持贊同意見,認為同命不同價有其道理。我反對這樣的意見。我認為,死亡賠償金賠償的是人格利益的損失,是生命權喪失的損失,而不是死者收入損失的賠償,因此,必須同命同價,只能有一定地域的差別和年齡的差別。至於是不是賠償死者的收入損失,則應當根據以下情況確定:①如果確定對死者生前扶養人的生活補助費予以賠償,那麼就不應當賠償死者的收入損失,因為死者死矣,其收入損失無法賠償,否則就會造成重復賠償;②如果決定賠償死者收入損失,那麼就不再賠償死者生前扶養人的生活費,但問題是賠償死者收入損失計算較難,個體差距極大,還必須確定一個較為適中的標准纔行。
(三)懲罰性賠償金
與會專家一致認為,《侵權責任法》應當適當規定懲罰性賠償金。我贊同這種意見。大陸法系反對懲罰性賠償金,是其一貫立場。但在侵權法領域,對於惡意的侵權行為適當規定懲罰性賠償金,是有懲戒、警示意義的。中國在《消費者權益保護法》中規定了商品欺詐和服務欺詐的違約責任懲罰性賠償金之後,社會的反映是好的,因此,《合同法》應繼續予以確認。在違約責任都可以適用懲罰性賠償金的基礎上,對於明知有缺陷的產品投放市場會對使用人造成損害,卻惡意放任這種損害行為的發生,無異於謀殺行為!對於類似侵權行為,適當規定懲罰性賠償金,是完全有道理的。但是,《侵權責任法》規定懲罰性賠償金額必須適度,不能過寬,以防止對懲罰性賠償金的濫用。有專家指出,《侵權責任法》應當規定,懲罰性賠償金必須由國家法律規定其適用范圍,任何機關都不可以自行規定懲罰性賠償金的適用。
(四)侵權行為禁令
與會專家一致認為,《侵權責任法》應當規定侵權行為禁令。禁令,亦稱禁制令,是指為了制止侵權行為發生,從而使權利免受侵害和侵害危險的一種措施。它類似中國《民法通則》第134條規定的停止侵權和在訴訟中的對停止侵權先予執行的裁定。侵權禁令就是法院根據當事人的申請而發布的令侵權人停止正在實施或即將實施的某種侵權行為,從而使權利人免受侵害或侵害危險的一種強制性措施,其目的在於保護權利人免受繼續發生或將要發生的侵害,由此預防難以彌補損害的發生。最早的侵權禁令,是英美法系國家在知識產權訴訟中常見的一種行之有效的救濟手段。中國知識產權法對此已作了部分規定,但在侵權責任法領域中沒有相應規定。實踐中,有人認為停止侵害相當於侵權行為禁令,但我認為這不是一回事,因為停止侵害不具有禁令那種強制性,以及對行為人以前的侵權行為的約束而缺乏對以後的侵權行為的強制限制效力。《侵權責任法》規定明確的侵權行為禁令,能夠更好地預防及保護民事主體的權利不受現在發生的以及將來可能發生的侵權行為的侵害。
【作者簡介】楊立新,中國人民大學法學院,教授
【注釋】
[1]關於侵權請求權與民事權利保護請求權的分工,參見楊立新《論民事權利保護的請求權體系及其內部關系》(《河南政法管理乾部學院學報》2005年第4期)。
[2]這兩種侵權行為法的立法不同之一,是德國法沒有規定特殊侵權行為的一般條款,只規定具體的特殊侵權行為;而法國法則把第1384條作為特殊侵權行為一般條款,之後對特殊侵權行為做了簡單的列舉。
[3]楊立新.中華人民共和國侵權責任法草案建議稿及說明[M ].北京:法律出版社, 2007. P6—8
[4]這一部分問題,系指最高人民法院《關於審理商品房合同糾紛案件適用法律若乾問題的解釋》中規定的懲罰性賠償金。