淺析職務侵佔罪的不足與立法完善--北方網-新聞中心

淺析職務侵佔罪的不足與立法完善

http://www.enorth.com.cn　 2011-02-12 14:42

　　職務侵佔罪是新修訂刑法(1997年)規定的一種新類型的侵犯財產之犯罪，由於本罪在我國刑法立法史上屬於一種新的犯罪類型，因而刑法對該罪名之規定難免有不足之處，理論界對本罪在構成要件、定罪量刑以及本罪與相關的侵犯財產犯罪之間的聯系與區別有著不同、甚至對立的見解。本文中，筆者從職務侵佔罪的歷史淵源出發，進而分析該罪的構成要件和我國刑法規定的不足，最後提出完善本罪的幾點建議，以期為該罪的立法完善盡綿薄之力，並借此引發同行對該問題進一步的研究。

　　一、我國職務侵佔罪的歷史沿革和現行規定

　　我國職務侵佔罪的立法淵源而言，學界中對我國職務侵佔罪最早立法之淵源的見解並不一致。有觀點認為，我國職務侵佔罪的最早立法淵於《大清新刑律》。[1]也有觀點認為，該罪是指舊法中的監守自盜。監守自盜在清朝以前的刑律中就有所規定。如《唐律》第十九『賊盜』的規定，[2]古時的監守自盜是指官吏對自己執行職務中所掌管的公家財物據為己有的行為，這一特征與現代意義上的貪污行為、職務侵佔行為相近。由於古代的社會關系相對簡單，因而不可能把監守自盜細化為貪污和職務侵佔，從這個意義上講，監守自盜罪是現代意義的職務侵佔罪的原形。我們認為，職務侵佔罪作為明確的罪名體現最早的立法是《大清新刑律》，但是做為職務侵佔罪的理念和原形立法，即監守自監罪的立法則淵源於古代《漢律》中的『自守盜』。[3]《大清新刑律》第371條規定：『凡在公務或業務之管有共有物、或屬他人所有權、抵當權、其餘物權之財物而侵佔者，處二等或三等有期徒刑。』該法雖未來得及實施，但卻對後世立法產生了深遠影響。如國民政府頒布的《中華民國暫行新刑律》，以及1928年頒布了一部刑法典即《中華民國刑法》，該法第357條規定：『對於公務或業務上所持有之物犯前條第一項之罪者(系普通侵佔罪—筆者注)，處6月以上5年以下有期徒刑，得並科3000元以下罰金。』這些無疑都是歷史的重大進步。新中國成立後，對職務侵佔行為長期以來一直是按貪污罪來處理。1988年全國人大常委會頒布實施的《關於懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》只是擴大了貪污罪的主體范圍，把『集體經濟組織工作人員』、『其他經手、管理公共財物的人員』作為貪污罪主體來認定和處理。這種對貪污主體的擴散性立法規定並不符合從嚴治吏的立法精神，與貪污罪的犯罪客體即『職務的廉潔性』的要求不符。因為畢竟不是所有的集體經濟組織或其他經手、管理公共財物的人員都是公權力的合法主體。隨著社會經濟迅猛發展，私營、個體、中外合資、中外合作、外商獨資、公私合營企業的財產保護對經濟發展有十分重要意義，對這些非國有企業財產的侵吞同樣具有社會危害性。為體現刑法保護社會、保障經濟發展以及保障人權的功能，有必要在完善貪污罪立法同時，在刑法中設立職務侵佔罪和侵佔罪。在這一背景下，1997年3月全國人大修訂的新刑法中，將職務侵佔罪明確規定下來。

　　二、職務侵佔罪的概念

　　刑法第271條第一款規定：『公司、企業或者其他單位的人員利用職務上的便利，將本單位財物非法佔為己有，數額較大的，處五年以下有期徒刑，可以並處沒收財產；……』依據對刑法的這一規定的判斷，學者們對職務侵佔罪的概念作了各種陳述，概括起來主要有以下幾種表述。第一種將職務侵佔罪概念界定為：『公司企業或者其他單位的人員利用職務上的便利，將本單位財物非法佔為己有，數額較大的行為』[4]；第二種將職務侵佔罪界定為：『除國有公司、企業以外的公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法佔為己有的行為』[5]；第三種表述將職務侵佔罪界定為『公司、企業或者其他單位的人員，以非法的佔有為目的，利用職務上的便利，侵吞、騙取、竊取或以其他手段佔有本單位數額較大的財物行為』[6]；第四種表述將職務侵佔罪的概念界定為：『公司、企業或者其他單位的人員，利用職務或者工作上的便利，將本單位財物非法佔為己有，數額較大的行為』[7]。

　　筆者認為，刑法中關於職務侵佔罪的概念界定應該以全面揭示該罪的本質特征為出發點，作為刑法的一項具體罪名，在對其概念作界定時應該緊緊圍繞刑法關於該罪的構成要件考慮，具體而言就是圍繞該罪的主體、主觀方面、客體、客觀方面進行綜合界定。比較上述四種關於職務侵佔罪的概念表述，筆者認為第三種表述最為客觀全面地揭示了職務侵佔罪的法律概念，它全面的把握了本罪的犯罪構成要件，這一點，筆記將在本文的第三部分加以詳細分析。其它三種概念在筆者看來均有明顯的不足，第一種表述沒有明確本罪的主觀特征，雖然有學者認為該表述中『利用職務上的便利』已經能夠確定將職務犯罪作為故意犯罪了，但筆者則認為，該表述並不能直接確定本罪為故意犯罪，『利用』並不一定代表主觀，它只是陳述一個客觀事實即『已經利用了職務之便利』，至於該種利用是故意的還是過失甚至是無意的都不得而知。第二種表述的不足是尤為明顯的，它將職務侵佔罪的主體首先界定為『非國有公司、企業以外的公司、企業或者其他單位的人員』，這和職務侵佔罪本身的外延是截然不同的。第四種表述的不足之處就是該表述與我國刑法第271條第1款的規定不盡一致。該款並沒有規定『利用工作上的便利』，而是規定利用『職務上的便利』，工作和職務是有明顯區別的，一般而言，在工作人員包括職務人員和勞務人員，顯然二者的表述在外延上是相距甚遠的。

　　三、職務侵佔罪的構成要件

　　1、職務侵佔罪的主體

　　從刑法理論角度分析，本罪的主體是一般主體，即必須是公司董事、監事或者企業及其他單位中的職工。就是說只限於公司、企業或其他單位的內部人員。從我國現行的立法承認的法律擬制主體來看，概括而言，該罪的主體既包括公司法規定的有限責任公司或者股份有限公司、也包括各特別法規定的企業或其他單位，如合伙、私營、外資企業等等；非公司的其他企業或其他單位既可以是國有的、集體的，也可以是私營的或三資的。它們在社會主義市場經濟體制下處於平等競爭的地位，所以，刑法對其內部人員的有關犯罪行為也一視同仁。要強調的是私營公司、企業或其他單位的情形。簡言之，凡是非國有企業中刑法第271條第2款規定：國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員有利用職務上的便利，將本單位財物非法佔為己有，數額較大的，依照刑法第382條、第383條的規定以貪污罪定罪處罰。屆此，筆者認為要科學界定職務侵佔罪主體的范圍，必須將職務侵佔罪與貪污罪的主體進行科學的比較分析，否則，極易出現理解甚至是司法適用的錯誤。具體而言，貪污罪的主體是國家工作人員，修訂後的《刑法》第93條規定本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業事業單位委派到非國有公司、企業事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。這一規定使國家工作人員這一特定主體的概念、范圍更明確。依此概念，可以得知：第一，必須是國有公司、企業或其他國有單位的人員或由其委派的人員；第二，必須是從事公務的人員。只有同時具備以上兩個條件的人員，纔按貪污罪定罪處罰。第三，有不少事業單位試行企業經營，其有關人員的犯罪如何定性？筆者認為：這種經營方式，並不足以改變其事業單位的性質。因為這些人員仍然具有代表國家和公共利益的『公職』其犯罪行為仍然具有『讀職』性質，因此，應以貪污罪論處。這也正是職務侵佔罪與貪污罪的重要區別之一。第四，作為公司法調整的國有獨資公司發生的利用職務便利而非法佔有公司財物的，應視為貪污罪。第五，非國家工作人員和國家工作人員共同侵佔公共財產的犯罪定性問題，對此，筆者認為應該具體問題具體分析，關鍵是看是否利用該國家工作人員的職務便利實施犯罪，如果有利用，則應定為貪污罪的共同犯罪，如果沒利用，則依其它犯罪定論。

　　2、職務侵佔罪的客體要件

　　本罪的客體是公司、企業或者其他單位的財物所有權，屬於侵犯財產罪的范疇。對於本罪的客體學術界存在不同觀點。1、有學者認為職務侵佔罪的客體是公私財產的所有權以及公司企業或者其他單位的日常財務管理制度，是復雜客體；2、有學者認為職務侵佔罪的客體是公司、企業或者其他單位的財產所有權以及社會主義市場經濟秩序；3、有學者認為職務侵佔罪的客體是公司、企業或者其他單位的財物所有權；4、有學者認為職務侵佔罪的客體是公司、企業或者其他單位的公私財物所有權；5、有學者認為職務侵佔罪的客體是公司和其他企業財產出資者的財產所有權與公司和其他企業的法人財產權。對於上述諸種觀點，筆者認為：所謂犯罪客體是犯罪所直接侵害的社會關系，如果不是直接侵犯則不能成為犯罪侵犯的客體。具體而言，因為侵佔公司、企業或其他單位的財物，並不必然影響公司、企業的履約能力，公司、企業完全可以通過其他方法予以補救。況且，職務侵佔罪與影響單位履約能力以及破壞社會主義市場經濟秩序之間，並不存在必然的聯系。即使確實衝擊了市場經濟秩序，這種衝擊也是間接的。另外，對於社會主義市場經濟秩序的影響，也僅僅表現為侵犯單位財物所有權後的連鎖反應，二者處於不同層次，根本不存在邏輯上的並列關系。所以，從本質上看，本罪屬於公司、企業或其他單位內部的犯罪，其侵犯的客體只能是公司、企業或者其它單位的財物所有權。具體而言可分兩個層面理解該罪的客體要件：一、侵犯的客體是財物所有權這種罪是針對公司、企業或者其他單位的財物所有權而實施的。不論是行為人的主觀意圖，還是實際結果，也不論是行為人的個人所得，還是企業等單位的實際損失，都緊緊圍繞著財物所有權這一核心。二、本罪侵犯的客體是公司、企業或者其他單位的財物所有權，而不局限於公共財物所有權。公司法規定的公司形式有三種，即國有獨資公司，有限責任公司，股份有限公司，該三類公司除國有獨資公司的財產是單一的公共財產外。其他公司的財產都屬於法人財產。這種法人財產，既不屬於公民的私人財產，也不屬於公共財產。

　　3、本罪的客觀方面

　　本罪的客觀方面是：行為人利用職務上的便利，將公司、企業或者其他單位財物非法佔為己有，數額較大的行為。具體而言，本罪的客觀方面主要包括以下內容：

　　(1)、利用『職務上的便利』。

　　關於『利用職務上的便利』的涵義有多種理解，常見的有兩種：第一種指行為人利用自己在管理[8]本單位經營、生產過程中所進行的領導、指揮、監督的職權。第二種是指利用自己主管、管理、經營、經手單位財物的便利條件[9]。所謂『職務』是指管錢管物的職務，即行為人在自己的職權范圍內有主管、經手或者管理公司、企業或其他單位財物的職權。『職務上的便利』是指行為人在執行職務時，可以假借各種合法形式侵佔公司、企業或其他單位財物。其形式上與執行職務密切相關，貌似合法，實質上卻是非法侵佔，即合法持有，非法佔有。從而使本罪具有一定的欺騙性和隱蔽性。而由於公司、企業或單位賦予行為人職務，往往是基於一定的人身信任關系。因此本罪同時具有明顯的背信性質。簡言之，職務上的便利，是指行為人基於職務而合法持有公司、企業或者其他單位財物，從而為其侵佔行為提供了特有的便利。如果行為人只是有接近公司、企業或其他單位財物或熟悉作案環境等條件，則不應視為『職務上的便利』。因為在這種情況下，行為人無權持有公司、企業或其他單位的財物，要達到非法佔有的目的，是無法假借任何合法形式的。

　　(2)、侵佔公司、企業或其他單位的財物。

　　侵佔，從狹義上講，是指行為人將自己基於職務而合法持有的公司、企業或其他單位財物從名義上非法轉歸已有，或以所有權人的身份非法行使權利，即變『持有』為『佔有』或者變『持有』為『所有』。所以，合法持有是成立職務侵佔罪的要素和前提，也是區別於其他侵犯財產罪的標志之一。在國外，侵佔行為的含義非常廣泛。侵佔不僅包括將財物據為己有，而且還包括超越他人所有權的行為。西方學者認為，超越他人所有權就等於把他人的財物據為己有[10]。在他們的理念中，所有權的含義非常廣泛，包括佔有請求權；使用的自由；管理的權力；收益的請求權；更改、消費、毀損之自由；轉讓的權力；『征用』的豁免權；無期間限制；無害使用的義務；執行的責任；復歸性[11]。據此，美國刑法規定，既使是自己的財物，約定或有法律義務作特定的交付或其他處分時，如果他不為所需之交付或處分時，即侵犯了他人財產所有權，構成犯罪。因為所有權中包括『執行的責任』。由於觀念的不同，我國刑法中關於職務侵佔罪的規定，對侵佔不是從狹義上理解的，而應從廣義上理解，指的是行為人以侵吞、盜竊、騙取或者其他非法手段佔有公司、企業或其他單位財物歸個人所有的行為。司法實踐中，行為人可以從所有權四項權能中的任何一項人手，達到將公司、企業或其他單位財物轉為己有的目的。

　　(3)、『數額較大』是構成本罪的起點數額標准。

　　本罪必須達到一定的數額要求。根據刑法規定，職務侵佔行為，只有達到『數額較大』的，纔構成犯罪，因此，數額是否達到『較大』實質是區分罪與非罪的界限；同時，數額較大或是數額巨大還直接決定本罪的量刑檔次。但何謂『較大』、『巨大』？刑法沒有規定，司法實踐中應如何把握值得探討。筆者認為，由於本罪是典型的侵犯財產犯罪，理應充分考慮到其對公司、企業或其他單位的損害程度。然而，同一數額的損失在不同經濟發展水平的地區，其社會危害性是不同的。沿海和內地間，中心城市與農村間，這種差別是相當明顯的。因此客觀上不宜在全國適用同一數額標准。

　　4、本罪的主觀方面

　　本罪在犯罪的主觀方面表現為『故意』，即行為人在主觀上是直接或間接故意，過失或者意志以外的原因不能構成本罪，正如筆者在上文所論述，本罪主觀方面的分歧不是本罪是否要求故意，而是本罪在『故意』的主觀要件上是否要在刑法中加以明示，『利用職務之便利』是否已經包含了『故意』的內容。對此，筆者認為，刑法的規范最基本的要求就是確定，刑法不能適用法律推定，任何可能引起理解上混亂的表述，在刑法中都不應該出現的。因此，筆者強調，在本罪的刑法條文規定中應該強調『為非法佔有之目的，故意……』，只有這樣纔可以確定本罪的主觀要件。

　　四、務侵佔罪的立法完善

　　正確分析職務侵佔罪的構成要件，使我們能從法律上將該罪與其它與其相關的罪名(如貪污罪、侵佔罪、盜竊罪等)區分開來。相對於普通的財產侵佔罪而言，職務侵佔罪是普通侵佔罪的加重犯[12]。由於該罪在客觀方面表現為『利用職務上的便』，從學理上分析，該種職務的涵義應該是包括公務和勞務在內的，但在法學界和司法界關於其涵義卻依然是眾說紛紜，在司法實踐中造成了該罪適用上的混亂，破壞司法統一的結果。當然，分歧是有原因的，在1979年《刑法》裡，由於當時經濟體制的單一性，凡是涉及到職務犯罪的，其主體都是公務人員。雖然立法的本意是把公務和勞務都作為職務，許多的學者也提出了支持的理由，很多的司法者卻還是習慣於把職務看作公務。為此，筆者建議立法機關在刑法修訂或者司法機關在進行司法解釋時繼續采用1995年2月28日全國人大常委會制定的《關於懲治違反公司法的犯罪的決定》第10條規定的內容，將職務侵佔罪中『利用職務上的便利』修改為『利用職務或者利用工作上的便利』，以免在司法實踐中造成不應有的錯案。

　　關於職務侵佔罪的法定刑，根據刑法第271條的規定，職務侵佔罪的法定刑有兩個檔次：一是『數額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役』二是『數額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以並處沒收財產』。該條有兩方面值得推敲，一是何謂數額較大？在對待職務侵佔罪量刑的具體數額方面，沒有相關的司法解釋予以明示，我國刑法及司法解釋對數額犯的立法精神而言，主要有兩個原則，1、數額區別對待的原則，即對不同的數額采取不同的量刑標准，職務侵佔罪的量刑也區對數額進行區分，分數額較大和數額巨大。但沒有相關的司法解釋對數額較大的起點沒有明確，也沒有對數額特別巨大作具體規定，雖然司法解釋對貪污罪、挪用公款等其它數額犯作了數額上的明文規定，按照刑法的法無明文規定不為罪的原則，其它數額犯的數額是不能直接類推適用於職務侵佔罪的具體量刑上，因此，建議頒布相關的司法解釋明確職務侵佔罪的數額起點。2、地域區別對待原則，由於我國地域較大，各地的經濟發展不平衡，因此刑法在數額犯上不采用一刀切的方式，而采取的是『量度標准』，比如500-2000元的起點等等，因此建議在司法中各地可根據自己的經濟水平，在量度范圍內選擇適合自己的點，該『量度標准』在一些典型的數額犯中已得到貫徹，比如說盜竊罪。職務侵佔罪，在數額認定的起點設置上也應采取『量度標准』，這樣既維持了刑法的統一性，又體現了法律的公平性。二是量刑方面，不論數額多大、情節多嚴重，職務侵佔罪的宣告刑最高為五年以上有期徒刑。這必然帶來該犯罪與：和其它類似犯罪相比，最高法定刑偏低。職務侵佔罪與貪污罪在客觀方面有著驚人的相似，而貪污罪的最高法定刑為死刑(個人貪污數額在10萬元以上，情節特別嚴重的)。試想，國家工作人員非法佔有某單位10萬元以上現金且情節特別嚴重的，根據規定應判死刑，但不具有這一身份的人員實施如此行為的，卻最高只能判15年。如此懸殊的刑罰，實在有失公平！從嚴治吏是應該的，但這並不意味著對其他類似犯罪可以從輕發落乃至放縱處理，刑罰的輕重應是罪責刑相適應的基本要求。有鑒於此，筆者建議將刑法第271條作如下修改：公司、企業或者其他單位的人員，利用職務或工作上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法佔有本單位財物，數額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處5年以上10年以下有期徒刑，可以並處沒收財產；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處沒收財產。

　　【作者簡介】

　　高宏，福建省廈門市思明區檢察院任職。

　　【注釋】

　　[1]趙秉志侵犯財產罪研究北京:中國法制出版社，1998年版，第338頁。

　　[2]畢志強肖介清著《職務侵佔罪研究》，人民法院出版社2001年出版，P2

　　[3]〔臺〕劉清波刑法概論.臺灣二開明書店印行1971年版，第219頁。

　　[4]樊風林主編：《中國新刑法理論研究》，人民法院出版社1997年版，第689頁

　　[5]陳廣君等主編《新刑法釋論》，中國書籍出版社1997年版，第342頁。

　　[6]周振想主編著《刑法學教程》，中國人民公安大學出版社1997年版，第535頁。

　　[7]鄧又天主編《中華人民共和國刑法釋義與司法適用》中國人民公安大學出版社1997年版，第506頁，馬長生主編《新編刑法學》，湖南人民出版社1997年版，第597頁

　　[8]張翔飛《論職務侵佔罪的幾個問題》現代法學(重慶),1997,第四期。

　　[9]張明楷刑法學(下冊).北京法律出版社，1997年版，第785頁