一、建築資質掛靠的含義

　　掛靠，是建築領域普遍存在的一種現象，在法律實踐中也屢屢被提到。在我國的基本法律中並無明確定義，僅在一些司法解釋和地方性法規中有所涉及。比如《深圳市制止建設工程轉包、違法分包及掛靠規定》(深圳市人民政府令第104號，2001年7月27日發佈實施)第六條下列行爲屬掛靠行爲：(一)通過出租、出借資質證書或者收取管理費等方式允許他人以本單位名義承接工程的；(二)無資質證書的單位、個人或低資質等級的單位通過各種途徑或方式，利用有資質證書或高資質等級單位的名義承接工程的。第七條具備下列情形之一的，以掛靠行爲論處：(一)合同約定的施工單位與現場實際施工方之間無產權關係；(二)合同約定的施工單位與現場實際施工方之間無統一的財務管理；(三)合同約定的施工單位與施工現場的項目經理及主要工程管理人員之間無合法的人事調動、任免、聘用以及社會保險關係；(四)合同約定的施工單位與施工現場的工人之間無合法的建築勞動用工和社會保險關係。綜合相關法律的規定和法律實踐中的認知，筆者認爲：建築資質掛靠主要是指不具備承接某項工程資質要求的單位或個人，借用、租用具備資質企業的建築資質，以該具備要求的企業名義去承接建築工程並向該具備資質企業交納相應“管理費”的行爲。

　　二、建築資質掛靠產生的原因

　　《中華人民共和國建築法》(1997年11月1日中華人民共和國主席令第91號公佈，1998年3月1日起施行)第二十六條明確規定：承包建築工程的單位應當持有依法取得的資質證書，並在其資質等級許可的業務範圍內承攬工程。禁止建築施工企業超越本企業資質等級許可的業務範圍或者以任何形式用其他建築施工企業的名義承攬工程。禁止建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。第六十六條規定：建築施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，並處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。建設部《建築業企業資質管理規定》第三條也要求：建築業企業應當按照其擁有的註冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建築工程業績等條件申請資質，經審查合格，取得建築業企業資質證書後，方可在資質許可的範圍內從事建築施工活動。但爲何逐年來建築資質掛靠已成爲建築施工領域普遍現象，並呈愈演愈烈態勢發展，筆者認爲，究其原因，主要有以下方面：

　　(一)市場促成

　　近年來隨着我國房地產等行業高速發展，建築領域呈現前所未有的興盛態勢。全國大量施工的房屋、公路等基礎設施建設就要求規模龐大的施工隊伍保證工程的順利進展。受此供求關係的影響，無數的企業投身建築領域，造成我國目前的房地產熱，其中就不乏並無建築資質的單位和個人。大量的工程需求，使很多無資質的單位和個人選擇了掛靠這一方式，從而使掛靠成爲了建築領域的普遍現象。

　　(二)利益驅動

　　目前財務管理普遍認爲，企業的價值目標爲企業利益最大化，或者股東利益最大化。即在考慮資金時間價值和風險的情況下,企業的經營決策都以股東利益最大化作爲企業價值目標。在建築領域，掛靠與被掛靠雙方爲了各自利益的需要，最終促成了掛靠關係的存在。一方面，掛靠方通過各種途徑能夠接到某個項目工程，但苦於沒有建築資質或者自身的建築資質不夠項目要求，爲了參與建築市場利潤分配，受到利益驅動，便掛靠在符合項目資質的企業名下，利用符合項目資質企業的資質，以符合項目資質企業的名義承接項目。另一方面，被掛靠方利用資質這一無形資產，允許他人掛靠，收取一定數額的“管理費”，即能增加企業收入，又能在不增加人員、設備和投資的情況下積累了工作業績，爲企業的升級打下了基礎，達到名利雙收。

　　(三)監管缺失

　　目前我國建築資質掛靠的廣泛存在已經成了不爭的事實，並且發展的如火如荼。無資質的掛靠有資質的，資質低的掛靠資質高的，個人掛靠企業，民營掛靠國企，外地的掛靠本地的，地方的掛靠中央的，而且監管部門似乎束手無策、無能爲力，從而默認了這種形式的存在。出現事故問題則查處，不出現問題則相安無事。即使發包方知道對方掛靠，並無資質，也因爲收了好處，默不作聲。掛靠雙方也均抱着僥倖心理，認爲只要工程不出事故，就不會有問題。這也助長了掛靠現象的迅猛發展。而且近年來掛靠的方式多樣、手段隱蔽，也使監管部門感到力不從心，增大了監管難度。

　　(四)行業默許

　　建築施工領域已經將反常的資質掛靠認定爲一種常態。無論是發包方還是施工方均將掛靠視爲行業普遍行爲。尤其發包方的的默許，更加促進了掛靠的泛濫。很多發包方明明知道施工方本身並無資質，是使用別人的資質和名義承攬工程，但卻由於收受對方好處，或者由於其他的人情關係、利益關係等原因，睜一隻眼閉一隻眼，默許了這種掛靠行爲，認爲工程不出質量問題、不出事故，就無關緊要。而且在被問責的時候也辯稱是與有資質的企業簽署的合同，具體施工方是否掛靠、有無資質，自己並不知曉。這也使其在派發工程中有恃無恐。

　　三、建築資質掛靠的種類和特徵

　　(一)種類

　　建築資質掛靠可分爲內部承包形式掛靠和借用資質掛靠兩種。

　　所謂內部承包形式掛靠是指掛靠方自身並無任何建築資質，而掛靠在有建築資質的企業名下，使用被掛靠方資質，以被掛靠方名義承接工程。

　　所謂借用資質掛靠是指低資質等級的建築企業找符合建設項目資質要求的企業掛靠，用被掛靠人的名義和發包人簽訂合同，由掛靠人進行施工等一切經營活動。

　　(二)特徵

　　其一：掛靠方自身沒有承攬建築工程的主體資格，或者雖有承攬建築工程的資格，但不具備與具體建設項目的要求相適應的資質等級。比如一些個人組建的施工隊要麼完全沒有施工資質，要麼僅有低級別的建築資質，根本無法參與只有高等級資質施工企業才能入圍的工程投標，但他們卻掌握着關係資源優勢，便掛靠在其他有資質的企業名下，以被掛靠方的名義參與投標。

　　其二：被掛靠方具有與建設項目的要求相適應的資質等級證書，但往往缺乏承攬該工程項目的能力，或者即使具備施工能力但由於大量工程招投標的暗箱操作導致其自行投標並中標的機會幾乎爲零，因此施工企業需要和有實力並且有關係的掛靠人進行“合作”。

　　其三：掛靠方的人事獨立。被掛靠方並無掛靠方人員的人事檔案，僅對掛靠方的部分技術人員進行象徵性培訓。

　　其四：掛靠方獨立覈算、自主經營、自負盈虧。發包方將工程款給付被掛靠方，被掛靠方抽取相應“管理費”後，轉給掛靠方。被掛靠方對掛靠方的資金使用、財務情況並無監管。

　　其五：被掛靠企業在投標過程中所需繳納的投標保證金，以及中標後需要繳納的履約保證金或銀行履約保函所需資金，均由掛靠人負責籌措並以被掛靠企業名義繳納。

　　其六：掛靠人需向被掛靠的施工企業交納一定數額的“管理費”，並需承擔被掛靠企業派駐施工現場的幾個管理人員的工資。

　　其七：雙方根據所謂的合作協議，掛靠方以被掛靠方的名義對外訂立承包施工合同以及辦理相關手續，但被掛靠方基本不對該施工項目實施管理，所謂的“現場監管”也僅僅是表面現象，象徵性的往工地派遣管理人員進行視察而已。

　　其八：雙方一般會在合作協議中約定，被掛靠方不承擔工程的工期、質量、安全等所有責任，一切責任均由掛靠方負責。

　　四、建築資質掛靠中的法律責任與後果

　　(一)建築資質掛靠所簽訂的建設工程施工合同效力問題

　　《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二款規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的，建設工程施工合同認定無效。《合同法》第51條中有這樣的規定：一方以欺詐手段損害國家利益，以及違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。從賠償責任上看，《招標投標法》第54條規定：投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效，給招標人造成損失的，依法承擔賠償責任。《合同法》中的第42條規定：故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者故意提供虛假情況的，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償。另外，根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條的規定，承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行爲無效。人民法院可以根據《民法通則》第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。實際上這裏就是由人民法院對出借法定建築資質的建築施工企業因出借行爲取得的利益，比如“管理費”、沒有資質的建築施工企業因借用資質簽訂建設施工合同取得的利益予以收繳。

　　(二)因工程質量糾紛所產生的法律問題

　　通過資質掛靠所承攬並實施的工程，由於掛靠方不具有相應資質，在管理、技術、施工機械等方面達不到要求，很容易產生質量問題。《中華人民共和國建築法》第六十六條規定：建築施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，並處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建築施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。2005年頒佈的《最高人民法院關於審理工程施工合同糾紛案件適應法律問題的解釋》中規定，因爲工程質量發生糾紛的，發包人可以提起訴訟，以總承包人、分包人和實際施工人爲共同被告。因此，如果發包方因工程質量問題與實際施工人(掛靠方)產生糾紛，發包方可以將掛靠方和被掛靠方作爲共同被告提起訴訟，要求二者承擔連帶賠償責任。

　　(三)施工中因安全事故產生的勞務糾紛問題

　　大多數掛靠方尤其是個人內部承包形式的掛靠方並沒有固定的施工隊伍，而是根據具體的項目，以被掛靠方項目經理的名義招聘大量的民工來進行施工。往往根據被掛靠方與掛靠方簽訂的合作協議中的約定，掛靠方對施工工人的管理、工資、事故賠償承擔全部責任，被掛靠方不承擔任何責任。但是這樣的約定在法律上是沒有效力的。建築工程項目要求具有資質等級的企業來承擔施工，有資質的企業不僅要有能力來完成工程建設，還要有能力來承擔施工中出現的各種緊急問題，比如工傷事故的處理、挽救、賠償等。《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條僱員在從事僱傭活動中遭受人身損害，僱主應當承擔賠償責任。僱傭關係以外的第三人造成僱員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求僱主承擔賠償責任。僱主承擔賠償責任後，可以向第三人追償。僱員在從事僱傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的僱主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與僱主承擔連帶賠償責任。因此，被掛靠方應當與掛靠方對施工中因安全事故產生的施工工人人身損害承擔連帶賠償責任。

　　(四)施工工人工資拖欠問題

　　由於大部分內部承包形式的掛靠方並無固定施工隊，都是根據項目臨時組織農民工完成施工項目。拖欠施工工人工資也就是拖欠農民工工資。近些年來，拖欠農民工工資的事情屢屢遭到曝光，並且屢禁不止，是社會關注的熱點問題，也是國家強調着重解決的問題，直接關係到廣大農民同胞的生計。《最高人民法院關於審理工程施工合同糾紛案件適應法律問題的解釋》第二條規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。但第三條規定如果建設工程經竣工驗收不合格的，且修復後的建設工程經竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。這樣，如果工程不合格，農民工就得不到應有的工資，欠爲妥當。由於法律關係不明確，員工工資特別是農民工的工資無法保證，也導致了大量的社會矛盾。筆者認爲，農民工應當有權向被掛靠方、掛靠方主張自己的權利。

　　五、結語

　　建築資質掛靠是建築領域普遍存在的現象，甚至已被業界所接受。雖然實踐中掛靠資質的現象層出不窮，但被查處的卻往往都是在發生了重大安全責任時候之後。建築企業應認識到被掛靠的法律風險，加強自律，強化內部管控,以企業的健康長遠發展爲目標，立足誠信，打造品牌，贏得市場的認可。同時應加強有關方面的監督力度，不斷完善相關法律法規，根據市場的實際情況，完善建築行業的准入制度，確保建築市場穩定、健康發展，杜絕資質掛靠的現象發生。