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主持人:江曉清
法律分析:國鵬律師事務所
新聞背景
代孕是人類利用現代科技實現生育的新方式,它幫助不孕者實現了生育子女的願望,解除了其精神上的痛苦,同時也使不孕家庭可享受天倫之樂。從緩解人口老齡化趨勢、實現和諧穩定的社會發展目標來看,代孕也不失為社會人口再生的一種方式。
但代孕如同一把雙刃劍,其雖圓了部分不育夫婦的子女夢,卻也打破了傳統的生育觀念和生育秩序,不可避免地會帶來一系列法律、道德、倫理等社會問題。
同時由於我國現行規定對代孕行為持否定態度,導致代孕轉為地下,代孕地下市場極其混亂,無任何規制。
面對這一切,我國法律是應該選擇禁止代孕行為,還是應對代孕予以具體立法,使其得以合理引導和規范呢?
代孕行為是否合法觀點不一
記者:目前我國代孕地下市場異常“火爆”,但社會輿論卻紛紛譴責,我國現行法律對代孕是如何規定的,目前代孕行為在我國是否合法呢?
律師王歡:目前學術界對代孕還沒有一個比較權威的定義,一般認為,代孕是指代他人懷孕及生育,指女性接受他人的委托利用人工輔助生育方式為他人生育子女的行為。
我國目前涉及代孕行為的規定主要是衛生部頒布的,分別於2001年8月1日實施的《人類輔助生殖技術管理辦法》(以下簡稱《管理辦法》)和2006年2月7日實施的《衛生部人類輔助生殖技術與人類精子庫校驗實施細則》(以下簡稱《實施細則》)。
《管理辦法》第3條規定:“人類輔助生殖技術的應用應當在醫療機構中進行,以醫療為目的,並符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關法律規定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。”
《實施細則》第5條第三款則規定了開展人類輔助生殖技術和人類精子庫的機構,如果實施代孕技術等情形將導致該機構校驗不合格。
很顯然,從全國人大及全國人大常委會頒布實施的法律和國務院頒布實施的行政法規的層面講,我國現行法律並沒有關於代孕行為是否合法的明確規定,但從上述現行衛生部的部門規章的規定上看,我國法律對代孕行為卻是持否定態度的。
目前我國法律學術界對代孕行為是否合法也存在不同的看法:
對代孕行為合法性持肯定態度的觀點認為,前述《管理辦法》及《實施細則》屬於部門規章,不屬於全國人大及全國人大常委會頒布實施的法律和國務院頒布實施的行政法規,而我國《合同法》第52條第五款關於合同無效的規定,僅將判斷合同效力的權力賦予全國人大及全國人大常委會頒布實施的法律及行政法規,而部門規章顯然不屬於判斷合同是否有效的依據,且上述兩個部門規章規制的范圍僅是針對實施人工輔助生殖技術的醫療機構,而不涉及代孕雙方和中介機構。因此,在法律沒有明確禁止代孕時,根據“法不禁止即自由”的民法基本原則,代孕雙方和中介機構有權在平等協商基礎上簽訂代孕合同,並遵照履行。
持否定觀點的學者則認為,代孕行為的合法性不可避免地要受到公序良俗的考量,因代孕協議違反了社會公共秩序和善良風俗,構成《合同法》第52條第四款規定的合同無效情形,即因違反社會公共利益而屬於無效合同。
國外對代孕的立法態度
記者:那麼其他一些國家和地區在代孕問題上是如何規定的呢?
律師賀繼楠:各個國家和地區立法對待代孕的態度並不一致,考察具體代孕立法,基本上有以下幾種類型:
一是完全禁止型,即對代孕不加區分,一概禁止,以避免倫理和法律紛爭,例如法國、瑞士等。
在法國,1991年最高法院根據“人體不能隨意支配”原則,頒布了禁止代孕的條例,並在1994年通過了生命倫理法律,全面禁止了代孕的做法,組織、策劃代孕的協會或醫生將面臨3年監禁和4.5萬歐元的罰款。此外,即使那些不育夫婦到允許代孕的國家尋找代孕母親並順利得到與之有血緣關系的孩子,出生在國外的孩子也無法獲得法國國籍。
在瑞士,所有形式的代孕和借腹生子行為都是法律禁止的。即使在國外簽署了代孕協議,根據法律,瑞士官方也無權認可。此外,所有瑞士大使館也無權為代孕母親生的孩子發放護照及旅行證件。
二是嚴格限制型,即符合法律規定的某種特定條件時方被允許進行代孕行為,例如我國香港特別行政區、澳大利亞、英國的立法。
2000年年底,我國香港特別行政區通過《人類生殖科技條例》,規定代孕必須經委托夫婦及代孕者三方同意,並經過至少兩名醫生輔導,不能涉及商業利益,否則三方面都有可能要負法律責任,一經定罪,最高罰款10萬港元及監禁兩年。
在澳大利亞,除了塔斯曼尼亞州,其他州的非商業化代孕都是合法的,但是商業代孕是違法的。
英國《代孕協議法案》及《人類受精與胚胎學法》嚴禁一切形式的商業性代孕和代孕中介,但自願性代孕和酬金給付卻是合法的。
三是完全開放型,即法律認可代孕行為的合法性,即使是商業代孕行為。這類國家的典型代表為印度,其他還有俄羅斯、美國一些州以及東歐一些國家。
在印度,自2002年起,商業性代孕就已經屬於合法行為。2008年,印度還專門出臺了一項規范代孕市場的法律。據報道,在印度政府的政策推動下,目前印度的代孕產業年收入接近3億英鎊,極為可觀。
此外,美國從1981年起代孕就合法化,不少州均容許代母產子(但美國目前仍有包括紐約、新澤西和密歇根在內的12個州拒絕承認代孕合法)。
是否立法承認代孕值得探討
記者:目前我國的代孕市場可以說是雜亂無序,您認為我國未來立法是應該禁止代孕行為還是應該承認代孕行為的合法性?
律師張克:這個問題值得進一步探討論證,目前我國代孕有市場並混亂無秩序,主要是我國現行規定與代孕市場需求產生了矛盾,導致代孕只能轉入地下運行,這點王律師前面已經提到。
有需求的地方就會有市場,有市場的地方就必須要有法律予以規制,因此,我個人傾向於我國立法應當承認一定條件下代孕行為的合法性,並對代孕予以明確立法,使其得以合理應用。
具體到立法層面,我覺得應當考慮到以下幾個方面的問題。
一是要明確規定代孕條件。要嚴格規定可以實施代孕行為的具體情形,嚴格規定代孕條件。對人工輔助生殖技術的研究,是出於對自然生殖不足的補充,是在迫不得已的情況下纔能實施的一種補救性的醫療行為。患者的最終目的也只是期待能擁有一個和自己有血緣關系的子女,因此代孕行為不能隨心所欲的實施,只有某些特殊情況,比如治療性代孕、妊娠代孕、非商業性代孕等纔可以被允許,具體范圍可由國家衛生部門統一認定。嚴禁由於防止超生、失業、保持身材、怕生育危險等問題而申請的代孕。法律應當明確規定代孕必須具備的條件,比如能申請代孕的主體必須是處在合法婚姻關系內的夫妻雙方,其中有一人由於先天、後天的原因不能自然生殖、要符合計劃生育規定、必須至少由夫妻一方的精子或卵子與他人的精子或卵子結合等,代孕運行機構應當嚴格審查上述條件,對不符合條件的一律拒絕代孕。
二是要明確禁止商業代孕。法律要明確禁止商業代孕行為,明確規定從事商業代孕行為的代理機構和委托人應當承擔的法律責任。代孕是一項公益事業,旨在圓不孕不育夫妻擁有子女的夢。因而,不能通過代孕行為來營利,任何一方都不能借此收取不正當的利益,否則法律應當予以嚴懲。
三是要加強國家行政監管。代孕行為不是一個單純的民事行為,它涉及方方面面的關系。國家應當加強行政監督管理,一方面要完善行政監督立法,提供對代孕行為的監管依據;另一方面國家應指定一個特定的行政部門對代孕行為進行核准,防止有糾紛發生的時候,各部門之間的責任推諉。
四是要明確規定代孕運作機構及代孕操作規程。國家應當盡快對人類輔助生殖技術的准入制度、操作規程等制定和出臺各項具體規定,明確規定代孕運行機構的主體范圍和操作流程。目前我個人認為合法的代孕運行主體機構最好規定為國有三甲及以上醫療機構,可以確保代孕的正規化、安全化和衛生化。
五是要完善現行法律法規規定。立法機關在制定有關代孕法律法規的同時,也要通過修改和完善我國現行法律法規關於比如代孕孩子的歸屬、代孕孩子的繼承權、代孕協議的有效性等問題的規定,使代孕法律規定更加完善,也使得人們真正做到有法可依。
總之,我個人認為,理性和寬容應當是我們對待代孕的正確態度,只要有國家的法律加以規范,嚴格控制,合法的代孕就會成為造福人類的生育方法。