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13437人次,這是從1月29日到2月12日15天內登錄國務院法制辦官方網站法規規章草案征集意見系統,瀏覽或對《國有土地上房屋征收和補償條例(征求意見稿)》(以下簡稱『征收條例』)發表意見的總人次,這一數字創下迄今為止國務院行政立法征求公眾意見參與人數之最。
『無公共利益則無征收,無合理補償則無征收,無征收、補償則無拆遷,無法院裁判則無強制拆遷。』這是我國《憲法》、《物權法》規定的征收、拆遷行為必須遵循的法治原則。中國青年報記者日前采訪了向國務院法制辦提出修改建議的專家學者以及一些從事拆遷法律實務的律師,較為一致的看法是,征收條例的大方向較好地體現了這些原則,但距離真正實現『征收、補償、拆遷』三個不同階段的行為各歸其位,始終在法治軌道上運行,則仍有諸多需要完善之處。
備受爭議的第四十條:征收條例調整范圍是否應包括非因公共利益的拆遷
在此前國務院法制辦召開的兩次立法研討會上,與會專家堅決反對寫進條例,但最終寫進了征求意見稿的第四十條,在此次征求意見過程中,遭到了幾乎一邊倒的反對。
2月7日,全國律協行政法專業委員會召開的征收條例征求意見會議一開始,第四十條就遭到與會大多數律師措辭嚴厲的批評。
北京纔良律師事務所律師王令認為,征收條例開宗明義地規定了調整范圍,即『為了公共利益的需要,對國有土地上單位、個人的房屋實行征收以及對征收房屋的所有權人給予補償』的法律行為,征求意見稿用絕大部分篇幅規定了因公共利益而實施的征收活動,征收條例中不宜對非公共利益的拆遷作出具體規定,非公共利益的拆遷應依照法律規定,參照國際通行做法,回歸自願、平等協商的民事范疇。
曾經建言全國人大常委會對現行《城市房屋拆遷管理條例》進行審查的北大五學者之一沈巋在《對征收條例的八條建議》中指出,第四十條意在避免新條例出臺後此項工作『無法可依』的困境,但是建議刪除這一條,對此最好單獨立法規定。
沈巋表示,第四十條第二款要求建設單位編制拆遷實施方案,報房屋征收管理部門批准,然而,由於政府不能為非公共利益需要進行房屋征收,房屋所有權人對房屋仍然享有所有權,房屋征收管理部門憑什麼可以批准呢?征收條例已經取消舊條例中的拆遷許可制度,這種批准是否會成為『變相的』拆遷許可?
鑒於此,全國律協在給國務院法制辦的建議中提出,將第四十條規定修改為:『非公共利益的拆遷應當遵照《民法通則》、《物權法》、《合同法》的規定進行。非公共利益的拆遷不得強制搬遷。』
除了非因公共利益的拆遷,征收條例的調整范圍是否應涵蓋對宅基地上房屋的征收,也是此次爭議的焦點。
不少律師認為,由於《土地管理法》及《實施條例》尤其是補償程序對集體土地的征收偏重於對農用地的考慮,而原《城市房屋拆遷管理條例》又明確表示僅調整國有土地上的房屋拆遷活動。在實踐中,大量存在的『城中村』拆遷問題成為法律真空,甚至有個別城市自行規定了既不依據《土地管理法》進行征收審批和補償,也不按照國有土地房屋的市場價標准進行補償的『集體土地房屋拆遷制度』,造成了大量社會矛盾。為此,他們建議進一步明確征收條例的適用范圍,避免集體土地上的征收繞開法定程序,建議第四十一條改為:為了公共利益的需要,對集體土地上單位、個人的房屋實行征收以及對被征收房屋的所有權人(以下簡稱『被征收人』)給予補償的,按照《土地管理法》、《土地管理法實施條例》中規定的法定程序進行。
遼寧智庫律師事務所律師陳文卿不贊成將集體土地上的房屋拆遷納入征收條例。他認為,政府征收集體土地上的房屋更側重保護被征收人的後續生計,而不是基於房屋價值的所謂公平買賣。國有土地和集體土地上的房屋拆遷從程序、目的到對被征收人的利益補償上都有不同,因此不宜合二為一。
北京同一源律師事務所律師孫光祥則認為,集體土地上的房屋征收與國有土地上的征收沒有本質區別,其征收對象的價值完全取決於房地產市場價格,征收農民的居所本身也不引起就業安置和社會保障的問題,因此不應區別處理。
公共利益界定之爭:『國家機關辦公用房建設』是否屬於公共利益
對於征收條例制定中遇到的困難,國務院法制辦主任曹康泰曾經概括為三個方面,首當其衝的便是如何界定公共利益。征收條例第三條首次以列舉加兜底條款的形式對公共利益做出界定,但其中列舉的一些屬於公共利益的事項也引起不小的爭議。
『國家重點扶持並納入規劃』的范圍有多大?與會律師認為,『國家重點扶持並納入規劃』措辭不夠嚴謹,所謂扶持是指發改委等部門予以立項還是指國家的產業政策?或是指由財政全額撥款的建設項目?規劃是指『城市規劃』還是『發展規劃』?
對於營利性公共事業是否屬於公共利益,與會專家和律師爭議也較大。謝惠定、陳文卿兩位律師和中央民族大學法學院教授熊文釗都認為,在市場經濟條件下,隨著投資主體的多元化,根據國家出資還是私人資本出資來判斷是否公益事業已不合實際,熊文釗甚至認為,商業性房地產開發只要能改善群眾的居住水平和城市環境,未嘗不是公共利益。而傳統上認為是公共利益的非營利性建設(如城市綠地),如果利用率過低,造成不必要的財政負擔,也不能算作公共利益。
征收條例中規定國家機關辦公用房建設屬於公共利益,與會律師對此爭論激烈。江蘇周勇律師事務所律師周勇認為,需要明確納入公共利益的『國家機關辦公用房建設』的審批權限,不能說政府機關建房就是公共利益。孫光祥則直接否認國家機關辦公用房是公共利益,認為任何人和單位都有改善工作條件的需要,不能因為在裡面辦公的是政府官員,就成了公共利益,還有幾位律師對搭『機關辦公用房』之車,假『培訓中心、會議中心』之名,行『賓館、度假、休閑等娛樂場所』之實的現實狀況表示了懮慮。
『論證會』、『聽證會』如何不走過場
與會律師認為,征收條例中有關征收程序的規定有待完善,條例第九條、第十條、第十二條對征收決定作出前的論證、聽證程序作了規定,但是這些規定不夠細致,可操作性有待加強。首先是征求意見的方式並不明確,例如第十條規定的『其他方式』,沒有明確的法定方式,民眾的知情權、申辯權很難得到保障。其次,什麼是『重大爭議』沒有量化指標,解釋權在地方政府,這就使得民眾意見難以得到尊重,使得該規定的立法本意難以貫徹。第三,存在重大爭議的解決機制僅僅是報上級政府裁決,依然將認定公共利益的權力交給了地方政府,而不是引入人大決策或是司法機制。最後,聽證會的程序沒有明確規定,例如對聽證會的參會人員構成比例、確定參會人員的方式均無明確規定。
此外,對第十條中的『(采用)論證會、聽證會或其他形式聽取公眾意見』,與會律師大都認為過於模糊,應嚴格規定為『召開聽證會』。並且進一步規定『參與聽證會的被征收人代表的名額不得少於被征收人總數的百分之五,不得少於與會代表人數的百分之七十。被征收人代表應由報名參會的被征收人推舉產生;無法推舉產生的,由隨機抽簽方式確定。』『縣級以上地方人民政府應當在聽證會十五日內,將被征收人、公眾和專家意見的采納情況、不采納情況及理由書面通知聽證會代表,並予以公告。沒有告知或公告的,不得作出征收決定。』
與會律師均認為,應當對第十二條中的『重大爭議』進一步進行解釋,以避免給征收機關過大的自由裁量空間,聽證會百分之十五以上的代表反對征收的,就應當視為『重大爭議』。
補償怎麼給:房子和土地能否分開補償
學者秋風撰文指出,城市裡房屋轉讓的實質是土地產權的轉讓,真正值錢的不是房屋,而是房屋所佔用的土地。征收的實質也是政府借助強制權力,購買市民對自己房屋所佔用土地的產權,拆遷人想獲得的東西不是房屋,而是房屋所佔用的土地,更准確地說是房屋所佔用的國有土地的建設使用權。
但是,我國的拆遷制度由於是以這個混亂的概念為基礎的,結果導致種種問題。比如,評估拆遷的補償標准,是對什麼的評估?房屋的價格?可房屋建築成本能有多少錢?回避土地產權,成了一些地方政府和開發商壓低補償標准的有力手段。這是拆遷引發糾紛、衝突的根源,征收條例必須走出這個誤區。
有報道稱,在北京市某基層法院行政審判庭工作了10年的名叫劉行法官,春節前曾向國務院法制辦遞交了一份有關征收條例的修改建議,認為征求意見稿中規定的貨幣補償金額,應根據被征收房屋的區位、用途、建築結構、新舊程度、建築面積等因素,以房地產市場評估價格確定;征收房屋的,應當依法收回國有土地使用權。
『可依法收回後怎麼補償,條例卻沒說。』劉行認為,按照舊條例延續下來的這種規定,解決不了問題。房子是房子,地是地,只有分別明確房子怎麼補償,地怎麼補償,糾紛纔能減少,處理糾紛的依據纔能明確。他建議,立法將土地使用權補償列為單獨項目進行評估和補償,這個項目包含什麼內容,務必慎重。
面對強制搬遷,法律救濟和行政監督能否奏效
強制拆遷是近年來引發社會矛盾最激烈的問題之一,征收條例在實施強制搬遷的條件和程序上基本照搬了《城市房屋拆遷管理條例》的規定,只不過把『拆遷』變成了『搬遷』。與會專家和律師認為,強制搬遷行為如不嚴格加以規范,所謂決策民主、程序正當等都很難有效果。
征收條例規定,被征收人可對征收決定和補償決定等具體行政行為提起行政復議和訴訟,但對復議和訴訟期間是否停止對該行政行為的執行,沒有明確規定。
在打拆遷官司的同時,房子就有可能被合法拆掉,這樣一來,訴訟還有什麼意義?與會律師建議,對補償決定不服提起復議或訴訟的,在行政復議、訴訟期間,應當中止強制搬遷的執行。如確因公共利益的緊急需要,可以不停止補償決定的執行。補償決定被復議機關或者人民法院確認為違法的,作出房屋補償決定的縣級以上地方人民政府應當賠償被征收人的損失,並承擔其他相應的法律責任。
訴訟期間不停止具體行政行為的執行——《行政訴訟法》第四十四條這樣規定。
『借助這一次征收立法的機遇,如果能夠確立訴訟期間停止執行原則,只有當涉及重大公共利益時,纔可由征收機關向法院申請准予執行,並承擔舉證責任,由法院在衡量公益與私益基礎上進行裁量。這樣,對征收機關的申請,法院就會掌握得很嚴,有利於保障被拆遷人的合法權益。』
《行政訴訟法》第四十四條第三項規定:『法律、法規規定停止執行的,停止具體行政行為的執行。』據此,劉行認為,現行《行政訴訟法》已經為規定『訴訟停止執行』預留了『窗口』。
『遺憾的是,這個窗口一直為人們忽略,幾乎沒有法律、法規激活過這個睡眠條款。』劉行說,本次制定征收條例,既然是以保護被征收人利益為立法指導精神,那麼完全可以利用這個『窗口』,讓現行規定發生『根本性改觀』,即在拆遷征收補償問題上,確立實行訴訟期間停止執行為主、法院依行政機關申請批准執行為輔的原則。
在行政監督上,與會律師認為征收條例規定得過於模糊。比如,第七條中的『向有關人民政府、房屋征收部門和其他有關部門舉報』,其中的『房屋征收部門』本來就是征收活動的實施主體,也是最有可能『違反本條例』的單位,剩下兩個『有關』也很不明確,實踐中沒有可操作性,只會造成政府部門之間的扯皮和被征收人的疲於奔走。